論中美BIT談判中的公共利益保護問

張光

雙邊投資保護協(xié)定（Bilateral Investment Treaties，簡稱BIT）是兩個國家為了鼓勵、促進和保護相互之間的投資而簽署的法律協(xié)定。在當前不存在調(diào)整國際投資關系的綜合性多邊投資條約的情況下，BIT成為調(diào)整國際投資關系的最重要的國際法手段。截止2013年底，各國之間締結的BIT已達2，902個。中、美兩國目前正在進行第23輪雙邊投資保護協(xié)定（BIT）談判，作為當今世界最大的兩個經(jīng)濟體和全球排名前列的國際投資大國，中美BIT談判無疑將對全球的投資格局和國際投資法制產(chǎn)生深遠的影響。隨著涉及東道國環(huán)境、公共健康等公共利益的國際投資仲裁案件的激增，國際社會日益關注國際投資條約中的公共利益保護問題，如何制定科學合理的公共利益保護規(guī)則將成為中美BIT談判中不可回避的重要法律議題。

一、中美BIT談判中保護公共利益的共同訴求

聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議2014年《世界投資報告》中指出：“在國際投資條約中，如何實現(xiàn)高標準的外資保護和投資便利目標與東道國基于公共利益的管制權之間的協(xié)調(diào)是各國投資政策制定者所面臨的最重要的挑戰(zhàn)。”2008年，美國總統(tǒng)奧巴馬在其貿(mào)易政策議程中宣布將“重新審查美國簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定和BIT 的履行情況，以確保它們能夠提高公共利益”。美國最新的2012年BIT范本中也大幅度增加了有關公共利益保護條款的內(nèi)容。例如，與2004年范本相比，2012年范本第12條（投資與環(huán)境）的內(nèi)容從2項增加到了7項。目前，中國正處于漫長而又曲折的經(jīng)濟、社會發(fā)展的重要轉型期。在這一時期，中國將不再單純注重吸引外資的數(shù)量，而是更為注重外資的質(zhì)量，希望引進那些符合國家產(chǎn)業(yè)政策、科技含量高、環(huán)境友好型的國際投資。為此， 2016年3月17日發(fā)布的《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十三個五年（2016-2020年）規(guī)劃綱要》中明確將“綠色發(fā)展”確立為實現(xiàn)十三五計劃目標的重要理念之一，指出“必須堅持節(jié)約資源和保護環(huán)境的基本國策，堅持可持續(xù)發(fā)展，堅定走生產(chǎn)發(fā)展、生活富裕、生態(tài)良好的文明發(fā)展道路”。

目前，中、美兩國是全球排名前兩位的外資吸收大國，同時也是對外投資的主力。近幾年來，隨著中國經(jīng)濟向中高端水平邁進，經(jīng)濟結構調(diào)整逐步深入，中國企業(yè)“走出去”的步伐逐漸加快，美國已成為中國對外直接投資的第三大目的地。2012-2014年，中國對美國投資分別為93億、156億和170億美元。但是，與中國近年對美國投資高速增長的趨勢不同，美國對華投資額變化不大，甚至出現(xiàn)了下滑勢頭，2012-2014年美國企業(yè)對華投資分別為30億、33.5億和26.7億美元，與美國年均對外投資3000多億美元的總量相比，對華投資占比僅為1%左右。中、美兩國均希望通過簽訂BIT來促進和保護雙方的國際投資活動，兩國在國際投資領域的資本輸入與資本輸出雙重大國身份、彼此之間較大的投資存量以及未來巨大的投資增量，決定了兩國在BIT談判中的公共利益保護問題上具有更多的契合點，均會堅持平衡投資者利益與東道國公共利益的立場。

二、中美BIT負面清單與公共利益保護

與中國以往簽訂的所有BIT不同，中國首次在中美BIT談判中接受了外資準入前國民待遇和負面清單原則。中美BIT談判中，中國對美國的負面清單內(nèi)容與國內(nèi)相關行業(yè)利益攸關，直接關涉到我國的經(jīng)濟安全和公共利益。美國作為是目前全球最大的資本輸出國與資本輸入國，一直追求國際投資自由化，其在對外進行BIT談判時實行準入前國民待遇加負面清單（negative list）的管理模式，即在有關BIT中雖然允許締約方可以采取與國民待遇、最惠國待遇、禁止履行要求及高級管理人員限制等投資待遇標準不一致的措施，但是這些措施必須在BIT中明確列出，那些締約方?jīng)]有在清單上聲明列明的行業(yè)和事項就是對外資完全開放的，不再受締約方法律的限制。

美國BIT 范本的負面清單以三種附件形式體現(xiàn)出來，其中附件1和附件3是對締約方現(xiàn)行外資限制措施的簡單描述，包括明確指出允許締約方仍然保持不符措施的行業(yè)及其法律依據(jù)，例如美國在原子能領域?qū)嵭袦嗜朐S可制，完全拒絕外資進入；附件3專門適用于金融服務行業(yè)，屬于不符合準入后國民待遇原則的措施，規(guī)定外資銀行不得成為美國聯(lián)邦儲備系統(tǒng)的成員；附件2則規(guī)定了美國對外資可以根據(jù)具體情況繼續(xù)實行差別待遇或有權采取進一步限制措施的行業(yè)，例如，航空、漁業(yè)、海事和電信行業(yè)等。目前，美國與別國簽署的42個生效BIT中均設有專門附件作為負面清單，詳細列明了締約國目前或未來有權采取的投資限制措施。

中美BIT談判中，中國對美國的負面清單內(nèi)容與我國國內(nèi)相關行業(yè)利益攸關，直接關涉到我國的經(jīng)濟安全等公共利益。負面清單的內(nèi)容一旦確定，就意味著除清單列明的行業(yè)和行業(yè)限制措施以外，締約方所有的投資領域都要按照清單規(guī)定向?qū)Ψ酵顿Y者開放。考慮到中國經(jīng)濟為轉型期發(fā)展中國家的身份以及國家經(jīng)濟發(fā)展政策調(diào)整的需要，中國在制訂對美國的BIT負面清單時應注意以下幾點：其一，針對我國產(chǎn)業(yè)結構和特征，選擇性地開放不同行業(yè)。對于我國相較于美國的優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)極力爭取寬松自由的境外投資環(huán)境和投資政策，而對相較于美國的劣勢產(chǎn)業(yè)設置一定的保護措施。其二，確定一些對于我國國家安全、公共利益至關重要、敏感的行業(yè)，規(guī)定我國政府有權根據(jù)具體情況繼續(xù)對這些領域的外資實行差別待遇或采取進一步的限制措施的權利，從而最大程度地維護國家利益和公共利益。其三，對于關系國計民生的重要國有企業(yè)，保留對現(xiàn)有的限制措施進行修訂或設立新的限制措施的權利。

三、中美BIT中公共利益保護規(guī)則之設計

（一）明晰“公平與公正待遇”的內(nèi)涵

各國簽訂的BIT中基本都規(guī)定了給與外資的“公平與公正待遇”，一般籠統(tǒng)地規(guī)定為“無論何時，都應給予投資以公平與公正的待遇，使之享有充分的保護與安全”。“公平與公正待遇”條款本身的抽象、模糊性，使得外國投資者可以輕易地主張東道國所有維護公共利益措施構成對“公平與公正待遇”的違反，這對東道國公共利益造成非常嚴重的不利影響。

美國2012年BIT范本中基本明確了“公平與公正待遇”的含義：首先，規(guī)定“公平與公正待遇”是指習慣國際法上給予外國人的最低待遇標準。此外，該范本將“外國人最低待遇標準”限定為保護外國人經(jīng)濟權益方面的習慣國際法原則，避免了最低待遇標準和習慣國際法的歧義理解。其次，明確規(guī)定“公平與公正待遇”屬于獨立適用條款，投資東道國即使違反了BIT中有關國民待遇、最惠國待遇、透明度原則或其他義務，并不當然構成對“公平與公正待遇”的違反。最后，范本中將“公平與公正待遇”僅限于程序上的公平與公正待遇。美國012年BIT范本中這種新的“公平與公正待遇”規(guī)定較好地考慮了東道國的權益，已經(jīng)被不少國家的BIT實踐所接受，未來中美BIT中可以考慮沿用上述規(guī)定。

（二）規(guī)定有關公共利益例外條款

1.“間接征收”例外條款。“間接征收”是指投資東道國政府在未從法律上獲得外國投資者所投資的資產(chǎn)所有權的情況下，采取妨礙、限制或影響外國投資者對其投資資產(chǎn)的控制權、使用權或處分權的行為。一系列與“間接征收”問題有關的國際投資仲裁實踐中已經(jīng)暴露出了BIT在確認和維護環(huán)境、公眾健康、安全等非經(jīng)濟價值方面的不足。為此，中美BIT中應規(guī)定基于公共利益保護的“間接征收”例外條款，可以采取如下表述：“除了在極個別的情況下以外，締約一方出于保護合法公共利益的目的（例如保護公共健康、安全和環(huán)境等）而對外資采取的非歧視性管制措施，不構成間接征收。” 這一規(guī)定的意義在于，它使投資東道國為了保護本國公共利益而采取必要措施方面享有了較大的自由裁量權，也為今后國際投資仲裁庭將可予補償?shù)恼魇张c正當?shù)恼?guī)制相區(qū)分提供了指南，而且使外國投資者關于任何種類的政府規(guī)制行為都構成征收的主張變的更為困難，特別是當這種規(guī)制行為關系到東道國的環(huán)境公共利益時。

2.一般例外條款。一般例外是指BIT中允許投資東道國為了保護環(huán)境、公共道德與秩序、公共健康與國家安全等公共利益而采取必要的政府管制行為，即使這些行為對外國投資者的利益產(chǎn)生了不利影響，也并不構成對BIT義務的違反，投資東道國不用對外國投資者承擔賠償責任。例如，2004年新加坡與約旦BIT第18條規(guī)定：“締約各方采取的以下措施如果不對投資者及其投資構成任意或者不合理的歧視，或者變相限制，本協(xié)定的任何條款不得被解釋為禁止締約各方采取或?qū)嵤┫铝行袨椋海╝）為了保護公共道德或公共秩序；（b）為了保護人類、動物或植物的生命或健康；（c）為了確保與不違反本條約的法律或者法規(guī)相一致，包括：（ⅰ）防治欺詐與欺詐行為或者處理合同欺詐行為，或者（ⅱ）保護與個人信息處理和傳播相關的隱私或者保護個人帳戶的秘密，或者（ⅲ）安全；（d）為了保護具有藝術、歷史或者考古價值的國寶；（e）為保護可耗盡的自然資源，如果這些行為有效地限制國內(nèi)的生產(chǎn)與消費。”由于美國2012年BIT范本中對此并沒有具體規(guī)定，所以中國可以要求在中美BIT中參考WTO協(xié)定中的“一般例外規(guī)則”作出規(guī)定。

3. 根本安全例外條款。中、美BIT中談判中的“根本安全例外”條款，可沿用《中日韓投資協(xié)議》中的規(guī)定原則。2012年《中日韓投資協(xié)議》第18條“根本安全例外”條款內(nèi)容相對全面，較好地平衡了東道國與投資者的利益：第一，該條采用列舉與概況并用的方式，首先列舉了最常見和最主要的東道國軍事方面的根本安全利益，然后又概括規(guī)定了“其他緊急情況”下的根本安全利益，將東道國經(jīng)濟安全、嚴重的自然災害或疫情等方面根本安全利益也包括在內(nèi)，比較全面地考慮到了東道國各方面的根本安全利益。第二，該條把認定是否出現(xiàn)緊急情況的權利保留在東道國手上，使東道國在維護國家根本安全利益時享有較大的自主權，也能夠有效防止國際投資仲裁庭對東道國局勢的主管臆斷。第三，該條要求東道國不應使用有關維護安全的措施逃避投資條約義務，防止東道國濫用該項例外條款侵害投資者在投資條約下應享有的合法權益。中國完全可以借助于現(xiàn)有中外BIT中的“根本安全例外條款”的規(guī)定原則，與美國開展談判，以確保本國的安全利益。

4. 金融審慎措施例外條款。金融安全是國家的一項重大安全利益，各國目前仍在同此次起源于美國次貸危機的世界金融危機做斗爭。BIT中的金融審慎措施例外條款是指投資東道國在審慎的基礎上有權采取必要的金融管制措施維護國家的金融安全。投資東道國采取的有關金融管制措施即使違反其BIT國際義務，只要這些措施是基于善意采取的，投資東道國無需對外國投資者承擔法律責任。WTO協(xié)定體系中的GATS金融服務附件第2條對國家的金融審慎措施例外作了明確規(guī)定：“本協(xié)定中的任何其他規(guī)定不得被解釋為阻止一成員方出于審慎的原因而采取以下措施，包括為了保護投資人、存款人、保單持有人或金融服務機構對其負有責任的人而采取的措施，或為了保證本國金融體系完整和穩(wěn)定而采取的措施。” 在晚近簽訂的一些國際投資協(xié)議中也出現(xiàn)了上述類似規(guī)定。例如，美國2012年BIT范本中的金融服務條款中即應用了GATS的上述規(guī)定；2012年中國與加拿大BIT中也納入了GATS中的有關規(guī)定。為防范金融風險，中、美BIT中應考慮納入GATS中的上述有關規(guī)定。

（三）“宣誓性”的“投資與環(huán)境”、“投資與勞工”條款

美國2012年BIT范本第12條、第13條分別對“投資與環(huán)境”和“投資與勞工”問題進行了詳盡的規(guī)定。如果締約一方違反了環(huán)境和勞工保護條款，締約另一方可以依據(jù)第12條和第13條中規(guī)定的強制磋商程序，要求磋商。

由于美國國內(nèi)有關環(huán)境和勞工保護的規(guī)則要求較高，所以美國在對外BIT談判中往往將環(huán)境和勞工保護問題與投資問題緊密相聯(lián)，而中國等發(fā)展中國家在這方面與美國等發(fā)達國家有著較大差距，貿(mào)然接受美國2012年BIT范本中的上述條款，無疑將會增加我國在環(huán)境和勞工保護方面的國際義務。如果確有必要，中國可以主張在中美BIT中參照2012年中國與加拿大BIT第18條第3款的規(guī)定，以“宣誓性”的用語表達對環(huán)境和勞工保護問題的關切。