《民法總則（草案）》立法評析與修訂建議

陳永強

《民法總則（草案）》立法評析與修訂建議

陳永強**

民法總則是民法典體系化的基石，其立法應當從體系化角度關照將來的由合同編、物權編、侵權責任編、婚姻家庭編等組成的民法典整體的結構和邏輯。民法總則是以《民法通則》為基礎框架的立法，故應當充分繼承《民法通則》的優秀立法技術及其簡約的立法語言風格。《民法總則（草案）》確立了人格尊嚴的一般保護、私法自治、胎兒利益保護、環境保護等原則體系，在促進人的全面發展，形成自我負責的社會生活方面具有重要意義。在法人分類、民事法律行為制度、時效制度等問題上都有很大的創新和發展。惟在立法語言的簡約、條文的繁復、內容的體系安排及部分規則的準確性上尚需要進一步斟酌和修訂。

民法總則體系化 邏輯性 立法技術

一、作為中國民法典的民法總則：對《民法通則》的繼承、創新與發展

民法典是市民社會與市場經濟的基本法律，是實現我國法治夢想最重要的基石之一。自改革開放以來，我國逐步走出了一條有中國特色的社會主義道路，并建立了社會主義市場經濟體系，先后頒布了《民法通則》、《擔保法》、《公司法》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等規范社會市場經濟規則的一系列重要法律，這些法律為我國的社會經濟體制提供了基本的法律框架，在改革開放進程中有著重大意義。但這些法律制定于不同時期，而我國社會經歷了20世紀80年代、90年代和21世紀以來社會經濟的大發展和時代的巨大變遷，《民法通則》中很多規定實際上已經名存實亡，大量的都已經被《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等新法所改變，有些規定則已經不符合當前形勢的要求。①參見孫憲忠：《關于中國民法典中民法總則的編制體例的議案》，載中國法學網，http：//www.chinalaw.org.cn/Column/Column_ View.aspx？ColumnID=743&InfoID=13901，2016年7月8日訪問。而各部法律之間存在沖突情況亦不少見，在體系上亟待整合各部法律并將民法通則修訂為民法總則。正是在這樣的一種發展需求和我國社會經濟實踐大發展的背景下，黨中央提出了編纂中國民法典的時代任務。

根據全國人大的立法規劃，編纂民法典分兩步走：第一步，在2017年編制民法總則；第二步，在2020年之前整合各單行法，編纂完成統一的民法典。2016年6月27日，我國第十二屆全國人大常委會第二十一次會議首次審議了《民法總則（草案）》。該草案分十一章，共186條。第一章基本原則、第二章自然人、第三章法人、第四章非法人組織、第五章民事權利、第六章民事法律行為、第七章代理、第八章民事責任、第九章訴訟時效和除斥期間、第十章期間的計算、第十一章附則。在體系上，該結構基本上繼承了《民法通則》的體系而有所創新，主要變化有：不再使用“公民”而使用“自然人”這一概念；增加“非法人組織”一章；將原“民事法律行為與代理”分成兩章；將原“訴訟時效”分成兩章，“期間的計算”獨立為一章；刪去了“涉外民事法律關系的法律適用”一章。這個體系結構和章名充分尊重了《民法通則》的體系和概念用語，如仍采用“基本原則”、“民事法律行為”、“民事責任”等概念作為章名，表現了立法者對30年來的民法理論與司法實踐的繼承。

《民法總則（草案）》在立法技術和條文內容上也有很大的開拓與創新，及時反映了當今時代的基本需求，在倫理上和體系上力爭開創出21世紀民法典立法的新風范。

首先，在人格權保護方面具有先進性，《民法總則（草案）》第99條規定“自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護”，該條建立了人格權保護之一般條款，該一般條款不僅有人格自由與人格尊嚴之宣示意義，更是能夠借此直接鏈接憲法之人權保護原則，使得憲法之人權規范能夠在私法體系上得以落實和進一步創新和發展，對促進個體人格權發展、推進人格權保護等方面均將產生重大而深遠的意義。

其次，確立了私法自治原則。《民法總則（草案）》第4條規定民事主體“應當按照自己的意思設立、變更和終止民事關系”，該規定肯定了私法自治原則，是對《民法通則》“自愿原則”的豐富和發展，明確了個人依自己的意思形成法律關系的能力，對促進個人自治、形成良善的自我負責的公民社會將產生積極意義。

第三，建立和完善了民法倫理原則的立法體系，這在世界民法典立法史上是一大進步。私法體系始終存在一個體系化的任務，即實現法律秩序在價值判斷上的一貫性（Folgerichtigkeit）和統一性（Einheit）。②Claus-WilhemCanaris， Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz， 2. überarbeiteteAuflage.， Berlin， 1983， S.18.該體系化任務的完成依賴于私法倫理原則體系的構建。③參見陳永強：《私法的自然法方法》，北京大學出版社2016年版，第130頁。倫理原則所構建的體系也稱為“內部體系”，它使得整個法律秩序被解釋為內部無矛盾的統一體或“意義整體”。④參見［德］伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2003年版，第330頁。民法并不僅僅是民事規則的立法，僅僅有精細的法律規則是不充分的，法律規則無論怎樣精細都會存在漏洞，民法原則是填補規則漏洞和發展與修正法律規則的最重要的法技術工具，民法原則的體系性立法能夠使民法典保持開放的品格，以適應時代發展的要求。我國民法總則應當確立自己的倫理原則體系。從比較法角度看，德國民法強調法律規則的立法，在立法概念體系上堪稱精良，但缺乏體系性的原則立法。日本民法規定的原則只有兩條，其原則立法是不充分的。《民法總則（草案）》第3條至第9條共確立了平等原則、自治原則、公平原則、誠實信用原則、綠色原則、公序良俗原則、權利保護原則等七條原則，形成了完整而全面的私法倫理原則體系，這在法技術上對于將來我國司法實踐中的法律適用、法律解釋與法律發展，以及在法倫理、法文化上對私法精神的塑造，均具有重大意義。

第四，《民法總則（草案）》在法技術上有重大推進和進步。具體而言，有以下幾個方面：（1）《民法總則（草案）》第8條采納了“公序良俗”這一學界普遍采用的概念，不再使用《民法通則》的“社會公德”這一不明確的道德用語，以及政策性較強的“社會公共利益”術語，在語言表述上更為妥當。（2）第16條增加了胎兒利益的保護，明確將胎兒的權利能力延伸至出生之前，完善了對人的權利保護。（3）在法人類型的劃分上，廢除了原先以計劃經濟為對象的企業法人、事業單位法人與機關法人的分類方式，代之以更符合市場經濟模式的營利法人與非營利法人的區分，并增設捐贈法人的一般規則，這些改變及時反映了社會主義市場經濟的法律規則需求。（4）在民事法律行為部分，放棄了原來的“合法性要件”，這是一大進步，因為“合法性要件”與法律行為的“自治性”品格相矛盾，是對公私法術語的一種“混搭”，⑤參見陳永強：《分析法學視角下的法律行為合法性問題》，載《北方法學》2012年第1期。不符合私法法律行為的評價體系，此次立法廢除“合法性要件”，更有利于發揮法律行為的私法自治功能。（5）在民事法律行為的效力部分，廢除顯失公平、乘人之危情形下民事法律行為的變更權，這一廢除是十分妥當的，因為法律行為的變更需要雙方取得一致的意思表示，實際上并無單方變更權，法官亦無法替代當事人作變更，原變更權立法帶有公法干預色彩，而且變更權成本過高，判斷困難，司法實踐中不具有可操作性。（6）精細地區分了第三人欺詐與第三人脅迫，并賦予不同的法律要件與效果，在法律適用上更為精準。（7）由于顯失公平與乘人之危在法律適用上無法獨立判斷，合并規定在法理上更為準確。（8）增設撤銷與無效不得對抗善意第三人規則，使得法律行為效力規則更為完善，也有利于保護交易安全，惟應注意的是，法律行為無效不得對抗善意第三人規則與物權法之不得對抗善意第三人規則是否應予區別。（9）增設自己代理、雙方代理規定，填補了法律的空缺，惟應進一步明確的是，自己代理和雙方代理的法律效果。（10）增設隱藏行為的法律效力規則。（11）增設沉默作為意思表示的認定規則。（12）尊重司法實踐取得的成果和司法解釋所采用的概念術語，如《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條使用的“效力性強制性規定”這一概念，《民法總則（草案）》采納這個概念是值得肯定的。（13）增設了見義勇為的民事救濟規則，明確了見義勇為者的權利，有助于鼓勵和保護見義勇為者。（14）普通訴訟時效由2年改為3年，有利于當事人民事權利的保護。

筆者認為，《民法總則（草案）》所持的立法指導思想及其立法倫理和技術都是值得贊賞和稱道的。建立在繼承基礎上的創新與發展才是有根基的創新和發展，民法總則立法應當充分認識《民法通則》優秀的立法智慧，并充分繼承其簡約的立法語言風格。這一點，在有些條文中還做得不夠，應當引起重視。比如《民法總則（草案）》第4、5、6、7、8條，《民法通則》原規定“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”。現每一條前均改為“民事主體從事民事活動”，看上去是明確了這些原則的主體，但這一修改完全沒有必要，沒有《民法通則》的語言來得簡明扼要，而且，遵循這些原則的主體也不僅僅就是民事主體，法院適用法律也得遵循這些原則，故，采用原《民法通則》的表述更佳。

民法典立法是一個龐大的工程，在立法語言的使用和選擇上應當慎重考慮，盡最大可能追求語言的簡潔與概念精確，文字表述不應太過繁復，不需要非得追求每一個條文都是由完整的主語、謂語與賓語所組成。法條數量應當盡量控制，并注重每一個條文的立法質量及條文之間的邏輯關聯。條文不宜過度拆分，能合并的應當盡量合并。比如《民法總則（草案）》第10條和第11條均是法律適用問題，完全沒有必要分立兩個條文。再如欺詐與第三人欺詐，也沒有必要分立兩個條文。

我國民法典立法由于采取分步走的方式，民法總則立法先行，然后修訂民法分則各編并納入民法典。這種 “兩步走”可能帶來的過渡期問題需要處理。民法總則為民法典之龍脈，應貫穿整部民法典，因而，在語言上與內容結構上應當考慮整部民法典之立法，而不僅僅是單獨的民法總則立法，在體系上需要關照民法分則各編內容的體系整合。這方面，《民法總則（草案）》還有欠缺。比如第2條使用“民事法律”而沒有使用“本法”，使得民法總則的涵攝范圍過于寬泛。因接下來的立法可能不再制定“債法總則”，故而，多數人之債問題、不當得利與無因管理等也應當在總則制定的時候考慮其恰當的位置。目前的《民法總則（草案）》將不當得利、無因管理放在總則之“民事權利”一章，不盡妥當。

二、《民法總則（草案）》的22條修訂建議與理由

（一）第一章 基本原則

1.第1條，建議增加“根據憲法與我國實際情況”幾字。

第1條 為了保護自然人、法人和非法人組織的合法權益，調整民事關系，維護社會和經濟秩序，適應中國特色社會主義發展要求，根據憲法與我國實際情況，制定本法。

理由：“根據憲法與我國實際情況”是《民法通則》確立的民法立法精神和基本依據，我國改革開放和社會經濟發展成果主要是依靠我國自身的社會實踐取得的，《民法通則》確立這個立法精神是有智慧的，具有高度的實踐價值。鑒于我國的改革開放和社會主義建設道理還很長，不應刪除“我國實際情況”這一立法根據。憲法具有穩定性，不應經常變動。但民事法律關系的調整需要及時按照時代發展要求而與時俱進，及時更新，故而應保留這一立法根據。

2.第2條，建議以“本法”替代“民事法律”；刪除“作為”兩字。

第2條 本法調整平等民事主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系。

理由：第一，“民事法律”太過寬泛，而且民法典將其他特別民法包括進來也不妥當，故應采“本法”妥當。立法上可以說明“本法”乃指“中華人民共和國民法典”。第二，修改“調整作為平等民事主體的”表述，其雖有明確定語、賓語之意，但表述上不如《民法通則》的語言簡潔、曉暢，讀起來反而拗口，故建議刪除“作為”兩字。

3.第3條，建議修改。

第3條 民事主體在民事活動中的法律地位平等。

理由：“一律”兩字，語氣過于強烈，沒有《民法通則》通俗平和。建議采納《民法通則》的表述，參見《民法通則》第3條。

4.第5條與第6條，建議合并，并刪除第5條之后半句和第6條之第2款。

第5條 民事活動應當遵循公平與誠實信用原則。

建議（1）：第5條公平原則與第6條誠實信用原則合并。理由是，第一，公平是法的基本理念，宣示公平原則固然具有倫理上的指導意義，但在私法領域，公平原則并無自身獨立的法律適用機制，是否公平必須依賴誠實信用原則確定，在交易領域，公平的確定需要考察是否符合比例原則、是否違反義務致使一方主體沒有掌握相關信息而交易等等主觀因素，這些主觀因素的確定都需要依賴誠信原則。在侵權法領域，公平分配損害，也需要按照比例原則以及義務違反之大小來確定，同樣需要結合誠信原則。第二，比較法上，歐洲民法典、美國合同法重述、美國統一商法典均統一規定“公平與誠實信用原則”。

建議（2）：刪除第5條之后半句和第6條第2款，這兩個規定皆是累贅，應予刪除。

第5條之后半句“合理確定各方的權利義務”，作為民事主體而言，遵循私法自治，并不是“合理確定”，僅僅是“合理約定”而已，“合理確定”更多是指法官的公平裁判，故兩者主體不一致。

第6條第2款“民事主體從事民事活動應當自覺維護交易安全”，此表述不妥，指稱不明。第一，“自覺”兩字用詞不妥當。第二，“交易安全”乃一“法學說”概念，指立法上制度設計時兼顧財產的靜態安全與動態安全，如善意取得制度的設計就涉及財產交易的靜態安全和動態安全，立法需平衡這兩端，但當事人并無維護交易安全的義務。第三，本款作為誠信原則的第3款，但與誠信原則完全不搭。誠信原則用以確定當事人的權利義務，交易安全無此功能。

此外，將公平與誠信原則限制在民事主體上也不妥，其最重要的意義不在民事主體，而在于法官發展與解釋法律及裁判案件，需依據公平與誠信原則。

故，原條文不如《民法通則》“民事活動應當遵循公平、誠實信用”之表述更為妥當。“民事活動”比“民事主體從事民事活動”要好很多，《民法總則（草案）》看似明確了主體，實則畫蛇添足。

5.第9條，建議刪除第2款，并刪除“合法”兩字。

第9條 民事主體的人身、財產權益受法律保護，任何組織或者個人不得侵權。

理由：本條規定了權利保護原則，第2款規定屬于民事責任部分，規定在這里不僅與第1款不和諧，而且與“民事責任”章第156條規定構成重復立法，建議刪除。

建議刪除“合法”兩字。首先，人身權益之前加上“合法”兩字很不妥當，人身權益不存在這樣一種一般意義上的合法性問題，即便是構成了犯罪，其被限制和被剝奪的也只是特定的人身權益，也就是說即便是罪犯也仍然享有人身權利。其次，老百姓的人身、財產權益不需要證明其合法性，這種合法性是由對方來證明的。第三，即便是不合法，也不意味著任何組織和個人就有權剝奪民事主體的人身和財產權利，只有特定的公權力機構才有權通過正當程序來剝奪和限制民事主體的人身和財產權利。第四，刪除“合法”兩字并不會造成似乎“不合法”的權利也會受到保護的誤解。

6.第10條與第11條，建議合并，分兩款。

第10條 處理民事糾紛，應當依照本法（民法典）規定，法律沒有規定的，可以適用習慣，但不得違反公序良俗。

其他法律另有規定的，依照其規定。

理由：第10條與第11條同屬法律適用問題，應當合并，分兩款。這兩款的關系應當是民法典與特別民法之間的關系，草案中的規定指代不明，第1款的“應當依照法律規定”與第2款“其他法律”之間的區別應予明確。“對民事關系另有特別”等字應予刪除，刪除后語言更簡潔。

7.第12條，建議修改。

第12條 在中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律，但法律另有規定的除外。

理由：兩個“中華人民共和國法律”不妥，語言過于繁復。不在“法律”之前掛上“中華人民共和國”并不會誤認為是適用外國法律。

（二）第二章 自然人

8.第23條，建議刪除。

理由：第一，該制度可能造成人格之貶損，有違現代法律對人格尊嚴的保護，亦不符合中國傳統文化；第二，該制度可以通過成年監護等制度替代；第三，世界各國的立法均有取消該制度之趨勢，如我國臺灣地區、德國、日本等；第四，精神病人的民事法律行為的效力可以通過意思表示制度加以解決，其侵權責任問題可以通過監護制度解決。

（三）第三章 法人

9.第61條，建議刪除“信賴登記的”幾字。

第61條 法人的實際情況與其登記的事項不一致的，不得對抗善意第三人。

理由：第一，立法應盡量統一表述，民法一般均使用“不得對抗善意第三人”之表述，如《民法總則（草案）》第57條第3款、第130條等。第二，增加“信賴登記的”并無意義，反而徒增困惑，使人誤解。善意第三人的判斷也不僅僅是依據“信賴登記”，還有無重大過失要件等。

（四）第五章 民事權利

10.第102條，建議刪除。

理由：本條所規定的“收入、儲蓄、生活用品、生產工具、投資”等皆已經包括在第103條和第105條中，沒有必要單獨規定。而且，這些叫法都不是正式的法律概念，僅僅是生活用語，沿用《民法通則》的叫法已經不適合法律專業的立法要求。

11.第103條，增設第3款；第104條，建議刪除。虛擬財產的規定移入第103條，增加第3款。

第103條 民事主體依法享有物權。

物權是權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權、擔保物權。

法律規定對具體權利或者網絡虛擬財產等享有物權的，依照其規定。

第104條關于動產與不動產之物權客體的規定，應放入將來的《物權法編》更合適。關于權利和虛擬財產的物權可以增設第103條第3款。合并后也可以節省條文。

12.第106條，建議刪除，移入“民事責任”一章。

理由：本條為無因管理之債的規定，并非無因管理之權利，應放入“民事責任”一章較為妥當。

13.第107條，建議刪除，移入“民事責任”一章。

理由：本條為不當得利之債，應放入“民事責任”一章較為妥當。

（五）第六章 民事法律行為

14.第120條，建議修改，所規定的解釋規則是錯誤的。

第120條 意思表示的解釋，應探求表示人的真實意思，不得拘泥于所使用的文字，并應當結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠實信用原則來確定。

有相對人的意思表示，還應當結合一個合理的人所理解的意思來解釋。

理由：第一，有相對人的意思表示的解釋規則與無相對人的意思表示的解釋規則的基本點是一樣的，兩者均應強調探求表示人的真實意思，而并不是說在有相對人的意思表示情形必須拘泥于所使用的文字，而在無相對人的意思表示情形則不必拘泥于所使用的文字。兩者的區別在于有相對人的意思表示需要考慮相對人的合理信賴，這實際上是要求在對表示人的立場出發的解釋與從受領人的可理解的立場進行的解釋之間尋求平衡。第二，考慮相對人的合理信賴，但這并不是說按照相對人的合理信賴來解釋意思表示，而是應結合一個合理的人所能理解的意思來解釋。具體可參考《歐洲民法典》第2-8：101條。

15.第121條，建議刪除本條。

理由：第一，本條為民事法律行為有效性要件，第2款意思表示真實要件與第125條、第126條、第127條、第128條、第129條，產生矛盾。欺詐、脅迫、重大誤解與乘人之危的行為都不是當事人的真實意思表示，但只要當事人未行使撤銷權，或者撤銷權的除斥期間已過，民事法律行為均有效。第二，本條第1款的行為能力要件與第123條產生矛盾，因為依據第123條，限制民事行為能力人與無民事行為能力之純獲利益的行為都是有效的，也就是說純獲利益的行為無需行為能力要件。第三，本條第3款“不違反法律、行政法規的效力性強制性規定，不違背公序良俗”的規定與第132條的規定構成重復立法。

16.第125條，建議增加信賴利益的損害賠償。

第125條 基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。但善意一方有權要求對方賠償因信賴而支付的費用。

理由：基于重大誤解的撤銷，雙方已經進入有約束力的民事法律行為領域，若該誤解是單方產生的誤解，則應對對方的信賴利益予以賠償，否則對相對方有失公平。

17.第126條與第127條，建議合并。

第126條 一方以欺詐手段，使對方在其違反真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

第三人實施欺詐行為，使一方在違背其真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

理由：第三人欺詐，在體系上仍屬欺詐問題，應當放在第125條之第2款，這樣也可以縮減條文，實現立法的簡約性。

（六）第七章 代理

18.第148條，建議修改為一款，分兩句，并增設法律效果的規定。

第148條 代理人不得以被代理人的名義與自己實施民事法律行為；不得以同時代理的其他人實施民事法律行為。但法律另有規定或者被代理人同意、追認的除外。

代理人實施上述行為，未經被代理人同意或追認的，代理人應自己承擔責任。

理由：原規定分兩款，兩款均有“法律另有規定或者被代理人同意、追認的除外”，但書條款重復，自己代理與雙方代理在性質與法律效果上均相同，沒有必要單獨規定兩款，可以合并為一款，更為簡潔。原規定也沒有法律效果的規定，應當補充法律效果規范。

19.第150條，建議修改，刪除“就其職權范圍內的事項”幾字。

第150條 法人或非法人組織的工作人員，以法人或者非法人組織的名義實施民事法律行為，對法人或者非法人組織發生效力。

法人或非法人組織對其工作人員職權范圍的限制，不得對抗善意第三人。

理由：體系上，第1款應是一般條款，第2款是例外。工作人員以法人或非法人組織的名義實施的，不論是職權范圍之內還是職權范圍之外，都首先對法人或非法人組織發生效力。對外部而言，工作執行人員只要在對外工作中使用法人印章或公司印章的，即代表法人或非法人組織的行為。但是，如果第三人與工作人員惡意串通或者明知該職權限制的或者公司已經向第三人明示其權限的，那么，可以對抗惡意的第三人，即內部對執行工作人員職權所做的限制，不能對抗善意第三人。

（七）第九章 訴訟時效和除斥期間

20.第167條，建議修改，分3款，去掉“但是”。

第167條 向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年，法律另有規定的除外。

訴訟時效期間自權利人知道或應當知道權利受到損害以及義務人之日起開始計算，法律另有規定的除外。

自權利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護；有特殊情況的，人民法院可以延長。

理由：原條文第2款的第一句和第二句乃不同體系，不應放在同一款，且兩個“但是”轉折，語言上不夠簡潔。建議分成三款。

21.第169條，建議刪除第2款第1句“義務人自愿履行的，不受訴訟時效限制”。

第169條 訴訟時效期間屆滿的，義務人可以提出不履行義務的抗辯。

訴訟時效期間屆滿后，義務人自愿履行或同意履行的，不得以訴訟時效期間屆滿為由抗辯。

理由：原條文第2款第一句規定將自愿履行與同意履行區分對待，不妥當，同意履行也是自愿履行，自愿履行也是一種同意履行，其后果均是第173條規定的訴訟時效重新計算。本條不應作出與第173條不同的法律效果規定。故，建議統一規定同意履行和自愿履行的后果。

22.第177條，建議刪除“當事人約定”等字。

第177條 法律規定的撤銷權、解除權等權利的存續期間，為除斥期間。除斥期間屆滿，當事人的撤銷權、解除權等權利消滅。

理由：應統一規定除斥期間的法定性，首先，如果允許當事人約定法律期間，則會產生復雜的問題，如當事人約定的撤銷權期間超過法定的撤銷權期間或者短于法定的撤銷權期間，如果承認其效力，則法律規定的撤銷權的權利存續期間的意義就不大了。其次，撤銷權、形成權的權利期間通常是固定期間，如允許約定，該期間的性質就發生變化了，可能成為可變期間，這與其性質不符。

三、余論

《民法總則（草案）》的修訂工作除了對現有文本在語言文字的精煉與簡約上、條文的體系和邏輯關聯上進一步展開外，在法體系上還需要考慮一些重要問題，主要有以下方面：

1．“民事責任”章的概念取舍與體系安排問題。現行草案采用“民事責任”作為章名依據的是《民法通則》之邏輯，即“民事權利—民事義務—民事責任”，該邏輯對于《民法通則》而言是成立的，因為《民法通則》的目的在于建立民法的一般規范，之所以名之為“通則”其由一在于“簡”，二在于“全”，《民法通則》是作為簡約的全部的民法內容。但是，現在的立法是民法總則的立法，其內容是能夠涵攝民法分則各編的共通性規則。民法總則的基本邏輯是：民事主體—民事權利—民事法律行為—民事權利的行使與保護，由“民事責任”改回《民法總則（草案）》（室內稿）的“民事權利的行使與保護”更為妥當。理由是：首先，總則當中規定民事權利的行使與保護的一般原則，體現了民法為權利法的基本性質，且可以借此限制公共權力隨意干涉私權利，如《民法總則（草案）》（室內稿）第132條規定得就很好，“民事主體行使民事權利受法律保護。除非為了公共利益的需要并依照法律規定的權限和程序，不得限制民事權利。為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序對民事權利進行限制的，應當給予補償。”其次，權利的行使不是無限制的，權利的行使與權利的限制應當取得平衡。第三，責任之概念已經由“侵權責任法”所使用。

當然，采用“民事責任”作為章名也有其好處，但此時需要考慮的是關于債法總則的相關內容是否可以納入，比如無因管理、不當得利是否可以考慮納入該“民事責任”章，草案將其規定于民事權利一章似乎不妥。

2．民事權利一章的內容是否能考慮增加。21世紀的民法典應當在權利體系上更為豐滿些，草案對民事權利的規定僅僅是做了一些例舉，而且把不當得利、無因管理、物權的客體等內容加入其中。關于人格權部分，可以考慮增加制定人格利益與身份利益、特殊物上的精神性人格利益的保護規范，這些受保護的人格利益已經為我國的司法實踐和司法解釋所明確承認，民法總則應當予以繼承。《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第3條關于死者親屬的精神利益保護、第4條關于特定紀念物的精神利益保護，以及對寵物侵害的精神利益保護問題等，均可以考慮在民法總則中規定。這將使得民事權益的保護更為豐富和充分。

3．民事權利客體一章是否要規定的問題。從邏輯關系上看，民事主體、民事權利、民事權利客體，順理成章。但民事權利客體主要涉及物權的客體，這些內容可以規定在物權法中，修訂物權法編時應當增加這些規定。人格權的客體涉及人格利益，這些內容可以作為人格權的擴張部分加以保護。

4．民事法律行為之稱呼、類型及規則的增設問題。“民事法律行為”之“民事”兩字有無必要可以再斟酌，盡管《民法通則》使用“民事法律行為”這一概念，但“民事法律行為”概念是建立在與“不合法的法律行為”相區分的基礎之上的，⑥同注⑤。現“民事法律行為”概念中的“合法性要件”已經被廢除，那么，繼續沿用“民事法律行為”之概念反增困惑，不如直接使用“法律行為”一語。此外，“民事法律行為”并無區分“刑事法律行為”、“行政法律行為”之功能，因為后兩者根本不存在“法律行為”。故而，“民事”兩字完全不具有區分法域的功能，刪除“民事”兩字更妥當。對于法律行為的類型，目前草案未區分單方法律行為、雙方法律行為和共同法律行為，也未區分負擔行為和處分行為、財產法律行為和人身法律行為。這些法律行為的效力構成要件不同，民法總則應對其作出一般規定。應當建立人身法律行為和處分行為的一般規則。建立人身法律行為的一般規則可以為將來婚姻家庭編的立法提供規范依據，并明確人身法律行為不具有強制執行力。建立財產權變動的處分行為的一般規則可以為各類財產權的變動提供一般性依據。

*本文系國家社科基金項目“階段性物權變動與交叉型權利研究（15BFX161）”、浙江省哲學社會科學規劃課題“中國民法總則一般條款立法研究（14NDJC248YB）”的階段性成果。

**作者簡介：陳永強，中國計量大學法學院教授，法學博士。