《中華人民共和國民法總則（草案）》的創新與不足

張民安

《中華人民共和國民法總則（草案）》的創新與不足

張民安*

全國人大制定的《中華人民共和國民法總則（草案）》有個最大的創新之處：對權利主體享有的各種各樣的主觀權利作出了詳細的列舉，同時對行為人承擔的民事責任作出了原則性的規定，這兩點同《法國民法典》和《德國民法典》形成強烈的對比。但是（草案）不應當規定訴訟時效和除斥期間這兩個內容，因為，它們在性質上均不屬于民法的一般理論和一般制度，除了能夠在民法的某些具體領域適用之外，無法在民法的所有領域得到適用。此外，物和財產，民事義務，以及法律規范的一般理論這三個應當規定的內容沒有寫入，導致該草案所規定的民法理論和民法制度不足。因為這些內容在性質上均屬于民法的一般理論和一般制度，能夠在民法的所有領域均得到適用。

《民法總則（草案）》 法律關系 民事權利 民事義務 物和財產

一、導論

2016年7月5日，中國人大網公布了《中華人民共和國民法總則（草案）》（以下簡稱《民法總則（草案）》），共十一章計186條，所規定的內容包括：民法的基本原則（第一章），三種權利主體即自然人、法人和非法人組織（第二章至第四章），權利主體所享有的民事權利（第五章）和所承擔的民事責任（第八章），民事法律行為和代理（第六章和第七章），訴訟時效和除斥期間（第九章），期間的計算和附則（第十章和第十一章）。筆者認為，雖然相對于世界上最具有影響力的兩部民法典即《法國民法典》和《德國民法典》而言，我國的《民法總則（草案）》存在極大的創新，但是，該《民法總則（草案）》仍然存在非常大的不足。

二、《民法總則（草案）》的兩個最大創新

（一）民事權利和民事責任是《民法總則（草案）》的兩個最大創新

筆者認為， 相對于世界上最著名的、最偉大的兩部民法典即《法國民法典》和《德國民法典》而言，《民法總則（草案）》具有相當的創新性，除了一些細微的規定之外，最重要的、最主要的創新體現在兩個方面：一方面，《民法總則（草案）》第五章對權利主體享有的各種各樣的主觀權利作出了詳細的列舉，包括人們所耳熟能詳的人格權、物權、債權、家庭權、知識產權等。這一點同《法國民法典》和《德國民法典》形成強烈的對比，也成為《民法總則（草案）》最具有創新性的具體體現之一。另一方面，《民法總則（草案）》第八章對行為人承擔的民事責任作出了原則性的規定。這一點同《法國民法典》和《德國民法典》形成強烈的對比，也成為《民法總則（草案）》最具有創新性的具體體現之一。

（二）《民法總則（草案）》將民事權利規定為獨立一章的正當性

在《法國民法典》第一卷 “人”第一編 “民事權利”（Des droits civils）中，雖然法國立法者對民事權利作出了明確規定，但是，該編所規定的“民事權利”僅僅是最狹義的民事權利，除了人格權之外，該編并沒有對其他類型的民事權利作出規定。①張民安：《法國人格權法》，清華大學出版社2016年版，第450～452頁。因此，相對于《法國民法典》而言，《民法總則（草案）》第五章所規定的民事權利要豐富得多，因為在該章中，除了對人格權作出了明確規定之外，立法者也對其他的民事權利作出了簡要的規定。

在《德國民法典》第一編總則編中，除了在第12條中對自然人享有的姓名權作出了明確規定之外，②張民安：《無形人格侵權責任研究》，北京大學出版社2012年版，第48頁；同注①，第193～194頁。德國立法者沒有對民事權利作出任何規定。因此，雖然《德國民法典》在世界上首次規定了民法總則編，但是，它的民法總則編極端輕視民事權利在民法中的地位，既沒有對眾多的、重要的民事權利作出明確規定，更沒有將所有類型的民事權利作為單獨的一章加以規定。

在德國，民事權利屬于過錯侵權責任制度的組成部分，它們并沒有從侵權責任制度中解放出來并因此成為侵權責任制度之外的獨立制度，這一點同羅馬法對待生命權、身體權、健康權和自由權的態度完全一致，因為在羅馬法中，生命權、身體權、健康權、自由權和名譽權依附于過錯侵權責任制度。③張民安：《法國人格權法（上）》，清華大學出版社2016年版，第64～67頁。《德國民法典》第823（1）條對此種規則作出了說明，它規定，如果行為人非法侵犯他人的生命權、身體權、健康權、自由權、財產所有權或者其他權利，他們應當對他人因此遭受的損害承擔賠償責任。④同注①，第47～48頁、第201～205頁；張民安：《一般人格權理論在法國民法當中的地位》，載《法治研究》2016年第1期。

相對于《德國民法典》對待民事權利的消極態度而言，《民法總則（草案）》對待民事權利的態度積極多了。一方面，《民法總則（草案）》將民事權利看作侵權責任制度之外的獨立制度，沒有像《德國民法典》那樣將其看作侵權責任制度的組成部分，因為它認為，雖然民事權利受到侵權責任法的保護，但是，民事權利獨立于侵權責任制度，屬于侵權責任制度之外的制度，就像物權雖然受到侵權責任法的保護但其仍然獨立于侵權責任制度一樣。另一方面，《民法總則（草案）》高度重視民事權利在民法中的地位，除了將其規定在《民法總則（草案）》中之外，還對包括姓名權在內的幾乎所有民事權利均作出了明確的列舉，使民事權利的類型空前豐富。

《民法總則（草案）》所作出的此種創新具有相當的合理性，因為，雖然民法典所規定的內容多種多樣，但是，民法典所規定的所有內容均以權利主體享有民事權利作為出發點和終點。換言之，民事權利在性質上屬于民法的一般理論和一般制度，是民法總論和民法總則的最主要的、最重要的內容，是民法典中所有民法分則均涉及到的共同內容。⑤同注①，第4～8頁。

《民法總則（草案）》第五章的規定還有另外一個意義，這就是，雖然在制定《民法總則（草案）》時，我們受到了《德國民法典》的影響，但是，我們的《民法總則（草案）》并沒有機械地照搬《德國民法典》的規定，而是根據社會發展的需要，在《德國民法典》的基礎上，我們已經作出了極大的創新，讓我們的《民法總則（草案）》在實質上不同于《德國民法典》中的民法總則編。

（三）《民法總則（草案）》將民事責任規定為獨立一章的正當性

在當今大陸法系國家，無論是《法國民法典》還是《德國民法典》，它們均沒有對民事責任作出單獨的、統一的規定，而是分別在不同的法律制度中對違約責任、侵權責任或者準契約責任作出規定，因此，除了幾種具體的民事責任之外，大陸法系國家的民法典中不存在民事責任的一般規定、共同規定。

而我國的《民法總則（草案）》則采取了不同的處理方法，因為，除了《合同法》和《侵權責任法》分別對違約責任和侵權責任作出了具體規定之外，《民法總則（草案）》第八章也對民事責任的一般規則、共同規定作出了規定。《民法總則（草案）》的此種做法恐怕是世界上獨一無二的，因此，具有極大的創新性，成為《民法總則（草案）》最具有創新性的內容之一。《民法總則（草案）》所作出的此種創新也具有相當的合理性，因為民事責任的一般規則、共同規定屬于民法的一般理論和一般制度，是所有民法分則均涉及到的共同內容，因此，應當規定在《民法總則（草案）》。

三、《民法總則（草案）》不應當規定的兩個內容

（一）《民法總則（草案）》不應當將訴訟時效和除斥期間規定在總則中

在《民法總則（草案）》中，立法者既對法律關系理論作出了明確規定，也對訴訟時效和除斥期間作出了明確規定，前者就是《民法總則（草案）》第2條的規定，而后者則是《民法總則（草案）》第九章的規定。不過，筆者認為，此種做法極為不妥，因為，法律關系理論也罷，訴訟時效和除斥期間也罷，它們在性質上均不屬于民法的一般理論和一般制度，均屬于民法的具體理論和具體制度，除了能夠在民法的某些具體領域適用之外，無法在民法的所有領域得到適用。

（二）《民法總則（草案）》第2條所規定的法律關系理論的放棄并且以民事權利取而代之

《民法總則（草案）》第2條規定：民事法律調整作為平等民事主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系。該條規定直接源自《民法通則》，是《民法通則》第2條在《民法總則（草案）》中的延續。

在我國，即便《民法通則》第2條所規定的一般法律關系理論已經獲得了我國民法學者的廣泛承認和一致認同，我國立法者也不應當再將其規定在未來的《民法總則》或者最終的《民法典》當中，因為該種理論存在眾多的問題，早已經被其他國家的民法學說或者民法典所放棄。如果立法者繼續將其規定在未來的《民法總則》或者最終的《民法典》當中，則除了會讓我國的民事法律過分落后之外，也錯過了提升我國法律學科水平的機會。換言之，我國立法者應當放棄《民法總則（草案）》第2條所規定的法律關系理論。

我國《民法總則（草案）》第2條之所以應當放棄民事法律關系理論，其主要原因有三：

其一，法律關系理論在性質上并不是民法的一般理論或者一般制度，它僅僅是民法的具體理論和具體制度，因此，除了應當規定在民法分則即債權法、家庭法和繼承法中之外，該種理論和制度不應當規定在《民法總則》中。在民法上，民事法律關系理論能夠在債法領域、家庭法領域甚至繼承法領域獲得普遍的適用，但是，它無法在物權領域或者人格權領域得到適用，因為在物權和人格權領域，僅僅存在享有民事權利的主體，不存在對權利主體承擔任何義務的人，權利主體雖然享有民事權利，但是，他們也僅僅對其物權客體和人格權客體享有權利。

其二，絕對權和絕對法律關系理論沒有任何說服力。

在物權領域，民事法律關系理論尤其無法在財產所有權領域適用，因為，當A對其房屋享有財產所有權時，A當然對其房屋所有權享有占有、使用、收益和處分的權利，不過，A雖然享有這些民事權利，但是，A能夠與什么人之間形成民事法律關系呢？事實上，除非我們承認A與其享有所有權的房屋之間存在法律關系，或者除非我們像19世紀的民法學者或者我國當今民法學者普遍所言的那樣讓A之外的所有人（以下簡稱其他人）均對A承擔普遍性的不作為義務：不侵犯A對房屋享有的財產所有權，否則，A無法與任何人之間建立民事法律關系，因為A無法對任何人主張其所有權，任何人也均不對A承擔任何義務。

換言之，除非我們承認所謂的絕對權、絕對法律關系理論，否則，A無法與任何人之間建立法律關系。在民法上，將物權和人格權看作像債權、家庭權甚至繼承權一樣的民事法律關系是不恰當的，是民法學者所遵循的“為達目的而不擇手段”的典型體現，除了背離真實的生活之外，還將物權和人格權均看作一種債權。

其三，法律關系理論淡化了民事權利的地位，與民事權利在民法中的核心地位格格不入。

我國《民法總則（草案）》第2條之所以應當放棄民事法律關系理論，第三個主要原因在于，法律關系理論淹沒了主體所享有的權利，讓權利的至尊地位被稀釋，無法突出權利主體所享有的權利的重要性。

根據一般法律關系理論，權利主體所享有的權利也僅僅是所有法律關系的眾多構成要素中的一個，它雖然就像權利客體、法律事實、義務等構成要素一樣是所有法律關系的必要構成要素，但是，它也僅僅是所有法律關系中的眾多構成要素之一，它的地位既不比權利客體高，也不比權利客體低，既不比法律事實的地位優越，也不比法律事實的地位低劣，它既不比義務更重要，也不比義務更不重要。換言之，根據法律關系的一般理論，法律關系的所有構成要素均是同等重要的、同樣缺一不可的，人們無法在權利、義務、法律事實或者權利客體之間分出高低貴賤，它們處于同等的地位，誰也不比誰更重要，誰也不比誰更不重要。

無論人們如何看待民法，他們均不得不承認，民法的目的并不是為了讓他人與別人之間建立起各種各樣的法律關系，而是為了讓他人能夠享有民法所規定的各種各樣的民事權利，⑥張民安、王榮珍主編：《民法總論》，中山大學出版社2013年版，第4～5頁。因此，無論是討論法律關系中的權利客體，還是討論法律關系中的義務或者責任，或者討論法律關系中的法律事實，他們的目的均是為了讓他人享有民法所賦予的民事權利。因此，法律關系中的權利客體是為了權利主體的權利服務的，法律關系中的義務和責任也是為權利主體的權利服務的，法律關系中的法律事實也是為權利主體的權利服務的，它們的地位均不及主觀權利重要，均無法與民事權利平起平坐，在民事權利面前，權利客體、民事義務、民事責任、法律事實均應當低頭。

基于上述論斷，筆者建議對《民法總則（草案）》第2條作出如下修改，在放棄該條所規定的民事法律關系理論時以主觀權利理論取而代之：

中華人民共和國民法總則（草案）

第二條 民法規范和調整作為民事主體的自然人、法人和非法人組織所享有的民事權利。

該種修改的特點在于：其一，將民法的目的、民法的調整對象從修改之前的法律關系換成民事主體的民事權利。其二，刪除修改之前的限定詞語“作為平等”，因為，“平等原則”已經被《民法總則（草案）》第3條所規定，在第2條中規定屬于多此一舉、累贅。

（三）訴訟時效和除斥期間的恰當位置

在我國，立法者似乎沒有任何理由不將訴訟時效制度規定在《民法總則（草案）》中，因為一方面，早在1896年的《德國民法典》中，德國立法者就將時效制度規定在《德國民法典》中，⑦Raoule De La Grasserie，Code Civil Allemande，2e édition，PARIS A. PEDONE， éditeur，1901， Introduction，pXXXII.這就是《德國民法典》第一編即總則編中的第五章，該章由第194條至第225條所規定。⑧同注⑦，第43～51頁。另一方面，在我國，幾乎所有民法學者均在其《民法總論》中對時效制度作出了闡述。⑨梁慧星：《民法總論》，法律出版社2004年版，第237～251頁；傅靜坤主編：《民法總論》（第3版），中山大學出版社2007年版，第202～216頁；王衛國主編：《民法》，中國政法大學出版社2007年版，第171～181頁；魏振瀛主編：《民法》（第四版），北京大學出版社2010年版，第190～206頁；江平主編：《民法學》（第四版），中國政法大學出版社2011年版，第194～218頁；同注⑥，第423～447頁。因此，似乎時效制度在性質上當然屬于民法總論和民法總則的內容。

不過，實際情況并非如此，在將時效制度規定在《德國民法典》中時，德國立法者犯下了致命錯誤，這就是，他們將原本應當規定民法分則中的時效制度規定在民法總則編中，讓原本屬于民法具體理論和具體制度的時效制度人為地、不當地上升為民法的一般理論和一般制度。⑩M. Octavian Ionescu， Le problème de la partie introductive du code civil， （1967）Revue internationale de droit comparé，Vol. 19 N°3，p606.

筆者認為，在我國，訴訟時效和除斥期間不應當規定在《民法總則（草案）》中，而應當規定在民法分則即債法中，因為，訴訟時效和除斥期間在性質上不屬于民法的一般理論和一般制度，僅僅屬于民法的具體理論和具體制度：它們只能夠在債法中適用，既無法在家庭法和繼承法中適用，也無法在物權法和擔保法中適用；即便將訴訟時效和除斥期間規定在《民法總則（草案）》中，它們也只能夠在狹小的領域即債法中適用，無法在民法的整個領域適用。

在民法上，除了消滅時效或者訴訟時效在性質上屬于民法的具體理論和具體制度之外，取得時效在性質上也屬于民法的具體理論和具體制度，不屬于民法的一般理論和一般制度。因此，除了不應當將消滅時效、訴訟時效規定在民法總則編中之外，立法者也不應當將取得時效規定在民法總則編中，而應當將其規定在物權法中，因為取得時效也僅僅在物權領域適用，在家庭法、繼承法、債權法等其他領域均不適用。

四、《民法總則（草案）》應當規定而沒有規定的三個內容

在我國，除了將不應當規定的某些內容規定在《民法總則（草案）》中之外，《民法總則（草案）》還存在另外一個大問題，這就是，某些原本應當規定在《民法總則（草案）》中的內容沒有被規定在該草案中，導致該草案所規定的民法理論和民法制度不足。因為這些內容在性質上均屬于民法的一般理論和一般制度，能夠在民法的所有領域均得到適用，主要包括三個方面的內容：物和財產，民事義務，以及法律規范的一般理論。

（一）物和財產

在我國，《民法總則（草案）》應當規定而沒有規定的第一個內容是，物和財產的一般理論和一般制度。在民法上，除了存在物和財產的具體理論和具體制度之外，民法中也存在物和財產的一般理論和一般制度。

在17世紀，法國最著名的民法學家、被譽為法國民法典之祖父的Jean Domat就承認此種觀點，在其《自然秩序中的民法》中，他認為物和財產理論在性質上屬于民法的一般理論和一般制度，因為在該著作中，他認為，法律規范、?Jean Domat， ?uvres complètes de J. Domat， Nouvelle édition par Joseph Rémy， tome I，Paris， Firmin Didot Père et fils， 1828，pp75-94.人?同注?，第94～113頁。和物?同注?，第113～120頁。屬于“法律最重要的構成要素”（les premiers éléments du droit），是“債”和 “繼承”的共同構成要素（communes à toutes les autres），是人們準確理解“債”和“繼承”所必要的（nécessaires pour les bien entendre）。?同注?，第75頁。

在18世紀，法國最著名的民法學家、被譽為法國民法典之父的Robert-Joseph Pothier也承認此種觀點，在其《奧爾良習慣》和《人與物專論》中認為，物和財產屬于民法的一般理論和一般制度，能夠在民法的所有領域均獲得適用。

Pothier指出，在有體物領域，人們不僅能夠將物分為動產和不動產兩類，并且此種分類在法國法的幾乎所有領域均具有異乎尋常的重要性，因為在這些領域，法國法均區分動產和不動產。

例如，在繼承法中，人們明確區分動產和不動產，因為，有關動產繼承的規則不同于有關不動產繼承的規則。在婚姻法中，人們明確區分夫妻之間的動產和不動產，因為根據婚姻法的規定，在夫妻共同生活期間所獲得的動產和通過繼承所得的動產屬于夫妻雙方的共同財產，而在夫妻共同生活期間所獲得的不動產或者通過繼承所得的不動產則屬于夫妻一方的個人財產，不屬于夫妻的共同財產。?M. Dupin， ?uvres de R.J.Pothier， contenant les traités du droit fran?ais，Nouvelle édition，Tome V，Bruxelles，chez les éditeurs，Jonker，Ode et Wodon，H.Tarlier， Amsterdam，Chez Les Fréres Diederichs，1823，p201.

再例如，在擔保法中，人們明確區分動產和不動產，因為，雖然他人的不動產和動產均能夠供作債權人債權的擔保，但是，它們所建立的擔保在性質上和效力上存在差異：當債權人的擔保建立在他人的不動產之上時，該種擔保在性質上屬于具有追及效力的抵押擔保（hypothèque），而當債權人的擔保建立在他人的動產之上時，該種擔保在性質上屬于沒有追及效力的質押擔保（nautissement）。?同注?。

同樣，在強制執行法中，人們同樣明確區分不動產和動產，因為，當債務人不履行自己的債務時，雖然法官既能夠對債務人的動產采取強制執行措施，也能夠對債務人的不動產采取強制執行措施，但是，法官對債務人的動產和不動產采取的強制執行措施是不同的，例如，對于債務人的不動產，法官往往會采取拍賣方式，而對于債務人的動產，法官則很少會采取此種方式。?同注?。

Pothier還認為，除了有體物領域存在動產和不動產之外，無體物領域也存在動產和不動產。鑒于無體物不像有體物那樣有真正的存在、物理性的存在，鑒于無體物僅僅是一種智識性質的存在，因此，人們似乎很難想象，他們能夠在無體物領域對物作出分類，并且能夠像他們在有體物中采取的做法那樣將無體物分為動產和不動產兩類。

然而，根據法國法或者根據法國習慣法，當我們擁有物時，我們擁有的所有物均被分為動產和不動產兩類，因此，只要我們承認，我們擁有的物除了有體物之外還包括無體物，則我們就必須按照法國法采取的兩分法理論，將無體物分為動產和不動產兩類，這就是無體物領域的動產和不動產的兩分法理論。在法國，無體物或者是指人們享有的物權，或者是指人們享有的債權。?同注?，第9頁。

在1804年的《法國民法典》中，法國立法者僅僅將物和財產置于第二卷即物和財產所有權的不同限制方式中，這說明，法國立法者沒有采納Pothier的意見，將物和財產看作民法的一般理論和一般制度。法國立法者之所以這樣做，一個重要的原因在于，法國民法典中不存在民法總則，已如前述。不過，在1896年的《德國民法典》中，德國立法者則采取了不同于法國立法者所采取的方式，這就是，將物和財產規定在第一編即民法總則編中，?同注⑦， pXXVII.這就是《德國民法典》第一編第二章的規定，該章由第90條至第103條所組成。?同注⑦，第20～22頁。

在我國，雖然民法學者普遍都在其民法著作中對物和財產作出了討論，尤其是對物和財產作出了不同的分類，但是，他們對待物和財產的態度既不同于法國民法學者Domat或者Pothier，也不同于德國立法者，因為，幾乎沒有民法學者將物和財產看作民法的一般理論和一般制度，并因此建立起物和財產方面的一般理論和一般制度，即便某些民法學者在其民法總論中對物和財產作出了討論，他們也更多地是從權利客體尤其是物權客體的角度對物和財產作出討論。

具體來說，在我國，在物和財產的地位問題上，民法學者有三種不同的意見：其一，某些民法學者根本就不將物和財產看作民法總論的內容，因為在他們的民法著作中，他們根本就不對物和財產作出說明。?王衛國主編：《民法》，中國政法大學出版社2007年版；李永軍：《民法總論》，中國政法大學出版社2008年版；江平主編：《民法學》（第四版），中國政法大學出版社2011年版。這些民法學者之所以不在民法總論中對物和財產作出討論，是因為他們認為，物和財產的理論在性質上屬于物權法的內容，應當在物權法中作出討論。?王衛國主編：《民法》，中國政法大學出版社2007年版，第182～190頁；江平主編：《民法學》（第四版），中國政法大學出版社2011年版，第221～226頁。其二，某些民法學者雖然在其民法總論中對物和財產作出了討論，但是，他們也僅僅是從權利客體即物權客體的角度對物和財產作出分析。?傅靜坤主編：《民法總論》（第3版），中山大學出版社2007年版，第51～60頁；魏振瀛主編：《民法》（第四版），北京大學出版社2010年版，第121～130頁。其三，雖然認為物和財產是能夠在民法中獲得廣泛適用的，但是，除了對有體物即物權客體意義上的物作出了討論之外，并沒有對能夠普遍適用的物作出分析。?梁慧星：《民法總論》，法律出版社2004年版，第86～96頁；同注⑥，第213～231頁。

因此，總的說來，我國民法學者并沒有建立起物和財產方面的一般理論和一般制度，他們也僅僅建立起物權領域的物的具體理論和具體制度。這也許就是我國立法者在《民法總則（草案）》中忽視物和財產在民法總則中地位的緣故吧！

不過，筆者認為，物和財產的理論絕對不僅僅是權利客體方面的理論，絕對不僅僅是物權領域的理論，而是整個民法領域的理論，因為，除了物權領域存在物和財產之外，所有民法領域均存在物和財產的內容：債權法中存在物和財產，擔保法中存在物和財產，知識產權法中存在物和財產，繼承法中存在物和財產，婚姻家庭法中存在物和財產，人格權法中也存在物和財產，已如前述。雖然這些領域的物和財產理論在性質上屬于具體的物和財產理論，但是，它們之間也存在一般規則、共同規定，因此，除了我國民法學者應當將這些領域的物和財產的一般規則、共同規定提煉出來之外，我國立法者也應當在《民法總則（草案）》對這些一般規則、共同規定作出明確規定。

（二）民事義務

在我國，《民法總則（草案）》應當規定而沒有規定的第二個內容是，民事義務的一般理論和一般制度。在民法上，除了存在民事義務的具體理論和具體制度之外，民法中也存在民事義務的一般理論和一般制度。

在17世紀或者18世紀，無論是Domat還是Pothier均沒有對民事義務的一般理論或者一般制度作出說明，因此，他們并沒有將民事義務看作民法的核心內容，因為他們認為，除了人、物和法律規范屬于民法的一般理論和一般制度之外，其他的民法理論和民法制度在性質上均屬于民法的具體理論和具體制度。換言之，他們認為，民事義務理論和制度在性質上屬于民法的具體理論和具體制度，已如前述。

不過，在17世紀和18世紀，自然法學派則將民事義務看作民法的一般理論和一般制度，因為他們認為，雖然人們享有眾多的自然權利，但是，他們應當首先承擔三類自然義務：自然人對上帝承擔的義務，自然人對其自身承擔的義務，以及自然人對別人所承擔的義務。例如，德國17世紀的Samuel von Pufendorf?同注①，第71頁。和德國18世紀的Christian Freiherr von Wolff，?同注①，第115～126頁。他們分別在自己的著作中對自然人所承擔的此三類自然義務作出了詳細的闡述。

在19世紀初期，雖然德國歷史法學派的著名學者Georg Friedrich Puchta和Friedrich Carl von Savigny均主張民法總論并且均將法律關系理論看作民法總論的核心內容，但是，除了對法律關系中的民事權利作出了詳細的分析之外，他們并沒有對其中的民事義務作出過多的說明。因此，民事義務并不屬于民法的一般理論和一般制度。?V.G.F.Putcha，Outlines of Jurisprudence as the Science of Right，in W.Hastie，ed.， Outlines of Science of Jurisprudence：An Introduction to the Systematic Study of Law，Edinburgh：T. & T.Clark，38 George Street，1887，pp3-134； Friedrich Carl von Savigny， Traité de droit romain， tome I， Paris， Firmin Didot Frères， 1840， Traduction par M.Ch .Guenou，pp325-404.

不過，到了19世紀中后期，民事義務開始成為法律關系理論中的必要構成要素，因為在討論法律關系時，民法學者開始認為，除了權利主體享有的民事權利屬于法律關系的構成要素之外，義務主體對權利主體承擔的民事義務也屬于法律關系的構成要素，民事權利和民事義務相對應、相對立，沒有民事權利就沒有民事義務，反之亦然。消極主體對積極主體承擔的民事義務或者是作為義務，或者是不作為義務。?Ernest Roguin，La Règle de Droit，Lausanne， F. Rouge， Libraire-éditeur，1889，p76； N. M. Korkounov，Cours de théorie générale du droit，traduit par M. J. Tchernoff， Paris， V. Giard & E. Briere，1903，p218；M.Raoul Brugeilles，Le Droit et l'obligation， ou le rapport juridique，Revue trimestrielle de droit civil， Librairie de la société du Recueil J.-B. Sirey et du Journal du Palais，1909，p6.

在1804年的《法國民法典》中，雖然立法者在債法領域和家庭法等具體民法領域規定了具體的民事義務理論，但是，他們并沒有在該法典中規定民事義務的一般理論或者一般制度。在1896年的《德國民法典》中，雖然德國立法者規定了民法總則編，但是，在該編中，立法者也沒有對民事義務作出一般規定，因此，《德國民法典》中并不存在民事義務的一般理論和一般制度。在今時今日，即便社會情況發生了重大改變，《法國民法典》和《德國民法典》仍然沒有對民事義務的一般理論作出規定。

在當今大陸法系國家，立法者為何不對民事義務的一般理論和一般制度作出規定？筆者認為，其原因有三：

其一，在歷史上，無論是出于邪惡還是善良的愿望，某些學者試圖將民事義務絕對化，基于社會連帶的考慮，他們主張人們只能夠對別人、對社會承擔義務，不得對別人、對社會享有權利，讓人像奴隸一樣沒日沒夜地對別人、對社會付出而不得主張任何權利。因為擔心民事義務被別有用心的人絕對化，民事義務無法形成一般的理論和一般的制度。

其二，在歷史上，即便民法學者在19世紀中后期將民事義務引入一般法律關系理論中，認為民事義務像民事權利一樣屬于法律關系的必要構成要件，但是，他們的此種做法遭遇到19世紀末期尤其是20世紀初期的大量民法學者的反對，因為他們認為，在民法上，普遍性的不作為義務是根本不存在的，義務主體是不能夠承擔也不應當承擔的，否則，會打擊義務主體的行為積極性，會妨害社會的發展和進步。?張民安：《過錯侵權責任制度研究》，中國政法大學出版社2002年版，第286～292頁。

其三，在20世紀60年代之前，大陸法系國家的一般民事義務理論根本就無法形成。因為除了婚姻領域、契約領域和準契約領域等少數民法領域存在民事義務的具體理論和具體制度之外，物權領域尤其是侵權責任領域很少或者根本就不存在民事義務理論或者民事義務制度。?張民安：《作為過錯侵權責任構成要件的非法性與過錯——我國過錯侵權責任制度應當采取的規則》，載《甘肅政法學院學報》2007年第4期。人們無法在這些具體理論和具體制度的基礎上形成民事義務的一般理論和一般制度。

雖然大陸法系國家的民法典并沒有將民事義務作為民法的一般理論和一般制度規定在民法典中，但是，這并不意味著我國立法者也不應當將民事義務作為一般理論和一般制度規定在我國的《民法總則（草案）》中。

在我國，無論是立法者制定的婚姻法、繼承法還是他們制定的物權法、合同法、侵權責任法、擔保法，它們均對各自領域的具體民事義務理論和制度作出了明確規定，我們應當在這些法律所規定的各種具體民事義務的基礎上抽象出、歸納出民事義務的一般理論、共同規則并且將其規定在《民法總則（草案）》中，以便作為這些具體民事義務理論和制度的一般理論和一般制度。

當然，在將民事義務的一般理論和一般制度規定在《民法總則（草案）》中時，我們也應當明確民事義務和民事權利之間的關系，這就是，民事義務僅僅是民事權利實現的一種手段和保障，民事權利是目的，兩者的地位不能夠平起平坐，也無所謂民事權利與民事義務之間存在對應、對立的地位，否則，民事義務可能被異化。

在《民法總則（草案）》中，我們應當對民事義務的概念、民事義務的性質、民事義務的類型、民事義務產生的淵源以及履行原則等內容作出清晰的規定。

（三）法律規范的一般理論和一般制度

在我國，《民法總則（草案）》應當規定而沒有規定的第三個內容是，法律規范的一般理論和一般制度。在民法上，除了存在法律規范的具體理論和具體制度之外，也存在法律規范的一般理論和一般制度。

《民法總則（草案）》第132條明確規定：違反法律、行政法規的效力性強制性規定或者違背公序良俗的民事法律行為無效。請問：該條規定的“效力性強制性規定”是什么意思？當然，對于這樣的問題，作為民法教授的我是能夠毫無障礙地作出回答的，問題在于，大學法學院的新生能夠回答嗎？社會公眾能夠回答嗎？當立法者制定了法律，或者當行政機關制定了行政法規時，他們的哪些規定屬于“效力性強制性規定”？哪些規定屬于立法者沒有規定的“管理性強制性規定”？當A說某一個規定是“效力性強制性規定”，而B則說是“管理性強制性規定”時，人們如何對此作出判斷？在引起糾紛時，法官如何判斷應當適用的法律、行政法規在性質上屬于“效力性強制性規定”還是“管理性強制性規定”？

在中國，哪怕民法學家對中國的制定法了如指掌，他們也無法在中國的法律中找到這些問題的答案。因此，在立法者不對這些問題作出明確回答的情況下，民法學者只能夠公說公有理婆說婆有理。為了防止法官在這些問題上擅自獨斷，唯有最高法院進行司法解釋了！

在民法上，哪些法律的規定屬于效力性強制性規定，哪些法律的規定屬于管理性強制性規定，這并不是一個小問題，而是一個大問題，因此這些問題屬于法律規范的一般理論和一般制度的范疇，應當在《民法總則（草案）》中作出明確、清晰的規定。在民法上，法律規范的一般理論和一般制度之所以屬于民法總則的內容，是因為作為客觀法律的表現形式，法律規范雖然在民法的各個領域均存在，但是，人們應當對不同領域的法律規范進行歸納、總結，并因此形成能夠在民法的所有領域均適用的一般規則、共同規定。

事實上，早在17世紀，法國著名學者Domat就已經明確指出，法律規范總論屬于民法的一般理論和一般制度，因此，在其《自然秩序中的民法》中，他對法律規范的一般理論作出了詳細的闡述，已如前述。在18世紀，法國著名學者Pothier也將法律規范看作民法的一般理論和一般制度。?同注?，第2～5頁。在1804年的《法國民法典》中，法國立法者對法律規范的一般理論和一般制度作出了簡要的規定，這就是該法典的序編。法國立法者的此種做法被意大利、智利等國的立法者所采取，他們均在各自制定的《意大利民法典》和《智利民法典》中對法律規范的一般理論和一般制度作出了或者簡要或者詳盡的規定。

在1855年的《智利民法典》（Le Code civil chilien de 1855）中，智利立法者對法律規范的一般理論和一般制度作出了規定，這就是該法典的序編，《智利民法典》的序編共6章53條。在對制定法作出了明確界定之后，《智利民法典》的序編對能夠產生法律效力的制定法的適用情形作出了規定，這就是《智利民法典》的第一章；在對制定法的適用作出了規定之后，《智利民法典》的序編接著對制定法的公布、制定法的解釋和制定法的廢除作出了規定，這就是《智利民法典》的第二章、第四章和第六章。在對制定法所適用的人和地點作出了規定之后，《智利民法典》對民法典中所涉及的各種各樣的法律術語作出了具體的定義，這就是《智利民法典》的第三章和第五章。?Henri Prudhomme，Code Civil Chilien， Paris ，A. Pedone， 1904，pp1-10.在1865年的《意大利民法典》中，意大利立法者對法律規范的一般理論和一般制度作出了規定，這就是該法典的序編，該編共計12條。?Henri Prudhomme， Code Civil Italien，Paris，A. Pedone，1896，pp3-6.

在德國，立法者雖然在其制定的《德國民法典》中對民法總則所涉及的大量內容作出了規定，但是，它基本上忽視了作為客觀法律表現形式的法律規范，沒有對法律規范的一般理論和一般制度作出規定，這是《德國民法典》的最大敗筆之一。

在制定《民法總則（草案）》時，我們應當總結《法國民法典》的經驗和吸取《德國民法典》的教訓，對法律規范的一般理論和一般制度作出明確規定，包括：法律規范的界定，法律規范的特征，法律規范的類型，法律規范的效力，法律規范的解釋，等等。

張民安，中山大學法學院教授、民商法專業博士生導師。