犯罪中止的任意性判斷

薛芳

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟(jì)南　250100)

犯罪中止的任意性判斷

薛芳

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟(jì)南250100)

犯罪中止的任意性判斷，一直以來是中止犯問題的核心所在。因其判斷的復(fù)雜性備受學(xué)界關(guān)注和爭(zhēng)議，在此基礎(chǔ)上形成了眾多的學(xué)說，大致有主觀說、客觀說、限定的主觀說以及折中說等。在對(duì)國(guó)內(nèi)外主要學(xué)說介紹分析的基礎(chǔ)上，認(rèn)為各個(gè)學(xué)說對(duì)于犯罪中止任意性的判斷都存在著固有的缺陷，目前最有效的途徑是在現(xiàn)有學(xué)說的基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善。因此，任意性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主觀說，以行為人的意思為切入點(diǎn)，對(duì)“因自己的意思”而放棄犯罪的不同情形進(jìn)行具體的判斷與認(rèn)定。根據(jù)這一任意性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中有關(guān)任意性判斷的具體爭(zhēng)議問題能夠得到有效的解決。

犯罪中止；任意性；判斷標(biāo)準(zhǔn)

犯罪中止的成立要求行為人自動(dòng)放棄犯罪或自動(dòng)有效防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。如何認(rèn)定中止犯的關(guān)鍵性問題是對(duì)犯罪中止的任意性判斷。任意性是犯罪中止的本質(zhì)特征，是區(qū)別犯罪預(yù)備、犯罪未遂的根本所在。根據(jù)我國(guó)的通說，構(gòu)成犯罪中止的任意性具備兩方面的要素。一是行為人在當(dāng)時(shí)自認(rèn)為能夠繼續(xù)或完成犯罪，這是犯罪中止成立的前提性條件。只要行為人自認(rèn)為在當(dāng)時(shí)的情形下，能夠繼續(xù)按照自己的計(jì)劃完成犯罪，即使客觀上無法完成犯罪也不影響行為人中止行為的認(rèn)定；二是行為人出于自身的意志放棄犯罪，這是成立中止犯的關(guān)鍵性條件。行為人基于主觀能動(dòng)性或是外界因素的影響，在自認(rèn)為可以繼續(xù)完成犯罪的情形下選擇放棄犯罪。此時(shí)行為人主觀上放棄犯罪意圖，客觀上實(shí)施停止犯罪的行為，是其社會(huì)危害性降低、可責(zé)性減少的主要標(biāo)志，同時(shí)也是判斷任意性的核心所在。

行為人在實(shí)施犯罪的過程中被制服或因自身能力不足等原因無法繼續(xù)或完成犯罪的情形，因其缺乏任意性成立的前提條件，顯然不能成立犯罪中止。對(duì)于涉及任意性前提條件的判斷較為容易，但當(dāng)行為人自認(rèn)為能夠繼續(xù)或完成犯罪之時(shí)，對(duì)其放棄犯罪的行為是否是基于自身的意志如何進(jìn)行判斷，理論界和司法實(shí)踐中存在較大的爭(zhēng)議。如行為人在盜竊時(shí)害怕被發(fā)現(xiàn)而放棄、搶劫時(shí)遇熟人放棄以及因被害人提供利益而放棄等情形，是基于自身意志的放棄還是因意志以外的因素未遂，適用不同的學(xué)說標(biāo)準(zhǔn)判斷會(huì)有不同的結(jié)論，此時(shí)根據(jù)我國(guó)的通說得出的結(jié)論也難以信服。因此對(duì)犯罪中止的任意性問題進(jìn)行探究，在理論層面與實(shí)踐層面都具有重大的意義。

1　國(guó)外任意性的判斷學(xué)說及其評(píng)析

德、日刑法理論探討的犯罪中止的任意性即我國(guó)刑法所稱的自動(dòng)性。德國(guó)刑法第24條第1款以及日本刑法第43條的但書規(guī)定，中止犯的成立，必須是行為人“因自己的意思”而中止犯罪。[1]德日刑法理論對(duì)中止犯的任意性研究形成了不同的學(xué)說，綜合考察主要有以下幾種學(xué)說。

1.1主觀說

該學(xué)說將任意性的判斷標(biāo)準(zhǔn)訴之于行為人的主觀，認(rèn)為只有“因自己的意思”而停止犯罪行為的才成立犯罪中止，因外部障礙而停止犯罪行為的成立犯罪未遂。也就是說即使外部障礙客觀上并不存在，但只要行為人認(rèn)為存在而放棄犯罪的，就不能成立犯罪中止；相反外部障礙客觀存在，但行為人認(rèn)為不存在而停止犯罪的，成立犯罪中止。

關(guān)于任意性的判斷標(biāo)準(zhǔn)主觀說最具代表性的就是“弗蘭克公式”，即“欲達(dá)目的而不能者”為障礙未遂，“能達(dá)目的而不欲者”為中止未遂。[2]這一公式過于簡(jiǎn)單，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步闡釋其內(nèi)容。一方面公式中的“達(dá)目的”是指什么。對(duì)此有的學(xué)者認(rèn)為是犯罪的構(gòu)成要件；有的學(xué)者則認(rèn)為是行為人所追求的犯罪結(jié)果。另一方面對(duì)于弗蘭克公式中的“能”與“不能”如何理解，一般意義上“能”或“不能”是表示可能性的概念，難以確定具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)。“能”一般作兩種意義上的區(qū)分，一是指?jìng)惱淼目赡苄裕欢侵感睦淼摹⑽锢淼目赡苄浴５歉ヌm克公式中“能”采取哪種意義上的含義無法確定，這種不確定性在實(shí)踐中會(huì)得出矛盾的結(jié)論。例如，妻子向丈夫下毒，但最終未實(shí)施。如果是倫理上的原因，出于夫妻之情，未下毒的行為屬于犯罪中止；但如果是因?yàn)樾睦砩稀⑽锢砩系脑颍聪露拘袨閯t為未遂。因此對(duì)于弗蘭克公式中“能”的理解應(yīng)當(dāng)限制在一定的含義之中，在實(shí)踐中才具有可操作性。主觀說根據(jù)犯罪過程中行為人所感知到的外部因素能否對(duì)行為人的中止行為產(chǎn)生影響為判斷標(biāo)準(zhǔn)，這種外部因素在何種程度上能對(duì)行為人的中止行為產(chǎn)生影響才能否定任意性，這種程度在實(shí)踐中把握起來具有難度。

1.2規(guī)范的主觀說

規(guī)范的主觀說在理論上又被稱為限定的主觀說或規(guī)范說。與主觀說相比，對(duì)任意性的動(dòng)機(jī)進(jìn)行嚴(yán)格地限定。只有基于悔悟、慚愧、不安以及恐懼等心理放棄犯罪的行為具有任意性。該學(xué)說的倡導(dǎo)者是日本學(xué)者宮本英脩，認(rèn)為‘因自己的意思’原本不是心理學(xué)上的意義，是基于主觀主義的刑法的立場(chǎng)觀察中止者的動(dòng)機(jī)所作的一種評(píng)價(jià)。[3]因此，該學(xué)說認(rèn)為行為人放棄犯罪的行為必須是自己不應(yīng)該實(shí)施犯罪行為的情感而引發(fā)對(duì)自己犯罪行為的價(jià)值否定，只有基于此才能肯定其任意性，成立犯罪中止。

一方面，規(guī)范的主觀說只承認(rèn)廣義的悔悟?yàn)榉缸镏兄沟膭?dòng)機(jī)實(shí)在太過狹窄，它實(shí)質(zhì)上對(duì)行為人的中止行為更多的是道德上的標(biāo)準(zhǔn)要求。這種基于倫理道德的判斷在一定程度上將中止犯的任意性與倫理性相混淆。行為人停止犯罪的行為應(yīng)當(dāng)是基于對(duì)先前犯罪行為的價(jià)值否定而不是對(duì)先前犯罪行為的倫理性否定。另一方面根據(jù)規(guī)范的主觀說，因害怕被發(fā)覺而停止犯罪的行為則不具有任意性，在一定程度上縮小了犯罪中止的成立范圍，不符合刑法的謙抑原則同時(shí)是與犯罪中止制度的設(shè)立初衷相違背的。

1.3客觀說

客觀說將任意性的判斷標(biāo)準(zhǔn)訴之于一般人的觀念評(píng)價(jià)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)一般的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)來判斷行為人放棄犯罪的原因。也就是說根據(jù)一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為該外界因素對(duì)行為人的意思產(chǎn)生強(qiáng)制性影響時(shí)，此時(shí)行為人停止犯罪的行為是未遂而非中止，反之則具有任意性從而成立犯罪中止。

首先，成立中止必須是“基于自己的意思”而停止，需要考察的是行為人的意思，客觀說單純從一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)考察，忽視行為人的主觀意思存在不妥；其次該學(xué)說將一般的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)作為任意性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是一般的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)這個(gè)本身就存在問題。它是否存在以及標(biāo)準(zhǔn)如何把握，即使存在對(duì)于判斷行為人的中止行為是否具有合理性需要客觀說對(duì)此進(jìn)行細(xì)化分析。再次，行為人實(shí)施犯罪的心態(tài)與一般社會(huì)人的心態(tài)又是否一致，犯罪不是社會(huì)的常態(tài)，犯罪行為人的特殊性尤其是在犯罪過程中心理的復(fù)雜性，用一般人的觀念來評(píng)價(jià)特殊情境下的行為人的心理是不合理的。最后通過客觀說的判斷標(biāo)準(zhǔn)得出的結(jié)論在實(shí)踐中存在相矛盾的情形，這與中止犯的基本思想相違背。例如母親想要?dú)⒑⒆樱牭胶⒆拥目蘼曅奶酆⒆油Ｖ沽俗约旱男袨椤Ｄ赣H的停止行為是與一般人的觀念相符合的，根據(jù)客觀說是不成立犯罪中止的。但是理論上對(duì)于出于憐憫而中止的行為，是肯定其任意性的，因此客觀說在實(shí)踐的具體應(yīng)用中難以有效的解決中止犯的任意性問題。

1.4折中說

折中說，理論上又稱為新客觀說或客觀的主觀說。該學(xué)說是在主觀說的基礎(chǔ)上結(jié)合客觀說，對(duì)行為人感知外部事實(shí)的過程進(jìn)行客觀判斷。也就是說首先對(duì)行為人所感知外部事實(shí)的過程進(jìn)行考察，然后根據(jù)一般的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)對(duì)行為人的認(rèn)識(shí)進(jìn)行判斷，探討該外部事實(shí)是否對(duì)行為人產(chǎn)生強(qiáng)制性影響。如果認(rèn)為產(chǎn)生強(qiáng)制性影響，則不具有任意性成立犯罪未遂；相反成立犯罪中止。

行為人因“自己的意思”而停止犯罪，成立中止犯。因此對(duì)行為人的中止行為，考察的是行為人的意思。折中說是對(duì)行為人的主觀意思進(jìn)行客觀的判斷，在此層面上是正確的。但是這種學(xué)說對(duì)行為人感知到的能否實(shí)施這一意識(shí)進(jìn)行客觀判斷，這一客觀判斷的標(biāo)準(zhǔn)并不明確，因此折中說對(duì)于客觀說本身存在的問題并未實(shí)際解決。

2　我國(guó)任意性判斷學(xué)說及其評(píng)析

對(duì)于犯罪中止的任意性判斷標(biāo)準(zhǔn)，除目前我國(guó)通說觀點(diǎn)之外，學(xué)術(shù)界對(duì)此也存在不同的觀點(diǎn)，概括起來主要有以下幾種學(xué)說：

2.1絕對(duì)自動(dòng)論

該學(xué)說認(rèn)為，自動(dòng)放棄是在沒有任何外界因素的情況下，自我主動(dòng)放棄犯罪。也就是說行為人放棄犯罪的行為如果是基于被害人的哀求或是他人的勸說等因素，此時(shí)是不成立犯罪中止。

“絕對(duì)自動(dòng)論”單純從“自我主動(dòng)”這一表面意義來理解犯罪中止的自動(dòng)性，是不符合犯罪案件的客觀事實(shí)的。[4]這種觀點(diǎn)將單純強(qiáng)調(diào)外界因素,否定人的主觀作用是不具合理性的。人是社會(huì)中的人，人的行為受到各種因素的影響與制約，行為人的犯罪行為亦是如此。沒有外界因素的影響而放棄犯罪的，這種情況在現(xiàn)實(shí)中是極為罕見的。根據(jù)這一學(xué)說會(huì)無限制地?cái)U(kuò)大未遂犯的成立范圍，而中止犯的成立只是少數(shù)。這種情形是與我國(guó)刑事政策相違背的，使得中止犯制度如同虛設(shè)。

2.2內(nèi)因決定論

該學(xué)說認(rèn)為，內(nèi)因是變化的根本，外因是變化的條件，外因是通過內(nèi)因起作用。根據(jù)這一原理，行為人是關(guān)鍵，外部因素只是犯罪行為完成的條件因素，而行為人本人決定放棄犯罪行為是犯罪中止的關(guān)鍵。因此即使客觀上存在不利于犯罪繼續(xù)進(jìn)行的不利因素，只要行為人放棄了犯罪，就成立犯罪中止。

該學(xué)說通過哲學(xué)原理來解釋行為人的中止行為，具有一定的合理性。但是實(shí)踐中犯罪情況要遠(yuǎn)比想象的復(fù)雜的多，在犯罪的過程中，會(huì)出現(xiàn)各種各樣的因素是我們無法預(yù)料的，因此單純從哲學(xué)理論出發(fā)來判斷犯罪中止的任意性存在著很大的問題。在犯罪的過程中，并不是所有的因素都是以行為人的意志為轉(zhuǎn)移的，即使行為人主觀上并不愿意但不得不停止犯罪。此時(shí)如果根據(jù)這一學(xué)說，行為人停止犯罪的這一行為成立犯罪中止。例如實(shí)施犯罪的過程中被對(duì)方制服，這種情形雖然犯罪行為人并不想中止犯罪但繼續(xù)犯罪已無可能。因此根據(jù)這一學(xué)說來判斷犯罪中止的任意性，可能會(huì)導(dǎo)致無限地?cái)U(kuò)大了中止犯的成立范圍，因而使得犯罪的各種未完成形態(tài)之間的混淆。

2.3主要作用論

該學(xué)說認(rèn)為，在犯罪的過程中，行為人的意志會(huì)受到各種外界因素的影響與制約，這些因素對(duì)于行為人的影響與制約是不可能等同的。因此，對(duì)于犯罪行為人的中止行為任意性的判斷，必須查明外界因素在行為人的意志中所占比重的，從而正確判斷行為人的犯罪形態(tài)。

該學(xué)說實(shí)際上與法國(guó)的通說“優(yōu)越說”是相類似的。試圖從行為人的內(nèi)心進(jìn)行探究在犯罪的過程中的外部事由與內(nèi)部事由所占的比重，來進(jìn)行任意性的判斷。對(duì)行為人內(nèi)心作此程度上的判斷，在理論上是可以成立的，但在在實(shí)踐中難以操作。同時(shí)該學(xué)說雖然肯定外界因素對(duì)行為人意志的影響不同，并試圖通過探究外部事由與內(nèi)部事由所占的比重來進(jìn)行任意性的判斷，但實(shí)際上它并未提供判斷任意性的客觀標(biāo)準(zhǔn)。即使提供標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中操作也極具困難性，因?yàn)樵搶W(xué)說本身是在行為人犯罪形態(tài)已經(jīng)形成之后，對(duì)決定行為人停止犯罪行為的意志進(jìn)行分析，判斷外界因素在行為人意志中所占的比例，如何判斷是一個(gè)問題即使能夠判斷得出的結(jié)論又是否具有合理性，在實(shí)踐中進(jìn)行該判斷是具有難度且不合理的。

3　任意性判斷標(biāo)準(zhǔn)之提倡

通過對(duì)國(guó)內(nèi)外的學(xué)說進(jìn)行簡(jiǎn)介與分析，關(guān)于任意性判斷的學(xué)說都具有一定意義上的合理性，它們均是任意性理論不斷進(jìn)步與完善的產(chǎn)物。各個(gè)學(xué)說對(duì)于任意性的判斷標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上對(duì)于司法實(shí)踐中存在問題的解決具有指導(dǎo)性作用，但是由于各個(gè)學(xué)說本身存在的固有缺陷，對(duì)于司法實(shí)踐中某些特定的案例難以得出合理性的解釋。在目前的法學(xué)理論中，不存在一勞永逸的學(xué)說，對(duì)于犯罪中止的任意性判斷無法找到一種學(xué)說適用于司法實(shí)踐中所出現(xiàn)的各種犯罪中止的情形，因此在現(xiàn)有學(xué)說的基礎(chǔ)上進(jìn)一步將其完善是目前最為有效的途徑。

現(xiàn)在各國(guó)采用客觀說的逐步增多，除了客觀說本身的優(yōu)勢(shì)之外，一個(gè)重要的原因在于采用行為人的標(biāo)準(zhǔn)使得案件在認(rèn)定的過程中過多的依賴行為人的口供，從而案件的認(rèn)定難度增加，行為人就此來逃避嚴(yán)厲的處罰。雖然存在這種可能性,但不能成為采用客觀說的理由。認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與現(xiàn)實(shí)證明是不同層次的問題，更何況隨著偵查技術(shù)的發(fā)展，與口供相關(guān)的其他證據(jù)的證明力度會(huì)提高，采用主觀說不會(huì)增加案件認(rèn)定難度。我國(guó)目前通說采用的是主觀說，對(duì)于主觀說來說，盡管存在著問題，但是對(duì)于中止犯的判斷對(duì)象是依據(jù)行為人“自己的意思”，對(duì)行為人的主觀進(jìn)行判斷，在方向性問題上主觀說是可取的。因此，筆者認(rèn)為對(duì)于犯罪中止任意性的判斷標(biāo)準(zhǔn)仍然是以主觀說為切入點(diǎn)。中止的任意性應(yīng)當(dāng)以行為人自認(rèn)為當(dāng)時(shí)可以繼續(xù)實(shí)施與完成犯罪為前提，這些所包含的情形比較容易判斷，中止任意性判斷最為關(guān)鍵的問題在于“出于自己的意志”，這正是任意性判斷的核心問題所在。[5]筆者認(rèn)為應(yīng)從以下四個(gè)方面對(duì)中止犯的任意性進(jìn)行判斷與認(rèn)定:

第一，在沒有任何外界因素的影響下，行為人停止犯罪的行為成立犯罪中止，這種情形任意性的認(rèn)定是不存在爭(zhēng)議的。也就是說在沒有外在因素的影響下，行為人基于同情、憐憫、后悔、羞恥、驚醒等因素而放棄犯罪，是基于自己的意志而放棄犯罪，成立犯罪中止。例如行為人在實(shí)施犯罪的途中由于內(nèi)心后悔而又返回放棄實(shí)施犯罪。

第二，存在外界因素的影響則需要看外界因素的出現(xiàn)是否對(duì)行為人完成犯罪構(gòu)成障礙也就是說行為人繼續(xù)犯罪的成本是否增加此時(shí)分為兩種情形：一種情形是存在外部因素但這些外部變化對(duì)于犯罪的繼續(xù)與完成根本不存在障礙，并未使犯罪的成本增加，行為人在這些外部因素的影響下，基于自己內(nèi)心的同情、憐憫以及悔悟等放棄犯罪，肯定其任意性。例如行為人在犯罪的過程中，突然附近教堂鐘聲響起，心生悔悟而放棄犯罪；另一種情形是外部因素的出現(xiàn)使得繼續(xù)犯罪的成本增加，在這種情形下只有“當(dāng)繼續(xù)實(shí)施行為所帶來的不利因素和風(fēng)險(xiǎn)，在行為人看來，比追求的利益顯然更大，忍受這些不利和危險(xiǎn)因而是不理智的，才談得上是不自動(dòng)的中止。”[6]經(jīng)過利益權(quán)衡而不得不放棄的情形，其社會(huì)危害性與主觀惡性并未減少，不承認(rèn)其任意性為妥當(dāng)。例如行為人在實(shí)施犯罪的過程中發(fā)現(xiàn)自己的家中著火，如若繼續(xù)犯罪房子會(huì)燒為灰燼，超越了犯罪所帶來的利益，因此放棄犯罪，這種情形為非自愿放棄故不承認(rèn)其任意性。雖然外部因素的出現(xiàn)使得犯罪的成本增加，但是由于行為人的能力等因素這些不利并沒有比繼續(xù)犯罪利益更大時(shí)，同樣存在成立犯罪中止的可能。例如行為人在搶劫的過程中雖然有路人經(jīng)過，但行為人自小習(xí)武，路人出現(xiàn)對(duì)他不產(chǎn)生威脅，如若此時(shí)行為人停止犯罪則成立中止。

第三，延遲犯罪對(duì)行為人更為有利。一是出現(xiàn)了延遲實(shí)施犯罪對(duì)行為人更加有利的情形；例如行為人潛入朋友家盜竊，但想到兩日后朋友外出，到時(shí)盜竊更為有利。在這種情形下，行為人放棄犯罪是為了降低犯罪的風(fēng)險(xiǎn)，行為人的社會(huì)危害性并未降低，因而不成立犯罪中止；二是出現(xiàn)了對(duì)行為人更加有利的被害人；例如行為人試圖去甲家進(jìn)行盜竊，走到門口發(fā)現(xiàn)甲家有人而對(duì)面的乙家無人。在這種情形下，繼續(xù)實(shí)施現(xiàn)在的犯罪行為對(duì)于行為人來說不但不能取得更大利益反而是一種負(fù)擔(dān)，行為人不得不放棄犯罪，并非自愿放棄。

第四，堅(jiān)持存疑時(shí)有利于被告人的原則。對(duì)于案件中證據(jù)不夠充分難以作出判斷時(shí)應(yīng)作有利于被告人的解釋，也就是說對(duì)于行為人的行為沒有充分證據(jù)證明是未遂的，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)行為人的中止行為的任意性。例如行為人在是實(shí)施盜竊的過程中感到身體不舒服，因而放棄犯罪。對(duì)于行為人放棄犯罪的行為，無法判斷是身體不舒服導(dǎo)致的無法繼續(xù)實(shí)施，還是因?yàn)樾袨槿藢?duì)法律的恐懼等而停止犯罪的，在此情形下如果不能完全肯定行為人因?yàn)樯眢w障礙而放棄犯罪的，應(yīng)當(dāng)肯定其中止行為的任意性。

4　關(guān)于犯罪中止任意性具體問題的認(rèn)定

犯罪中止的任意性認(rèn)定是根據(jù)不同的學(xué)說判斷是否成立中止犯的實(shí)踐過程。對(duì)于任意性的判斷，依據(jù)不同的學(xué)說判斷標(biāo)準(zhǔn)大多數(shù)情形下對(duì)于行為的認(rèn)定能夠得出一致的結(jié)果。但在判斷因害怕被發(fā)覺而放棄犯罪、因嫌惡之情放棄犯罪以及基于驚愕或恐懼而放棄犯罪的情形是否成立中止犯存在較大的爭(zhēng)議。因而本文針對(duì)實(shí)踐中爭(zhēng)議較大的幾種情形進(jìn)行分析：

4.1害怕被發(fā)覺而放棄犯罪

害怕被發(fā)覺是指行為人在犯罪的過程中害怕被發(fā)覺或是擔(dān)心受到刑罰處罰而放棄犯罪的情形。害怕被發(fā)覺而放棄犯罪，是否是自愿放棄，學(xué)界對(duì)此觀點(diǎn)不一。大致分為障礙未遂、中止未遂以及具體分析三類觀點(diǎn)。

害怕被發(fā)覺而放棄犯罪應(yīng)當(dāng)要區(qū)別被發(fā)覺的抽象可能與具體的可能來進(jìn)行判斷。行為人如果是在犯罪的過程中認(rèn)為雖然目前被發(fā)覺的可能性很小，但是擔(dān)心終有一日會(huì)被發(fā)現(xiàn)受到處罰而停止犯罪的，是基于法律的威懾而中止，屬于“擔(dān)心被發(fā)覺的抽象可能”，此時(shí)成立犯罪中止。但是行為人如果是在犯罪的過程中，意識(shí)到自己繼續(xù)實(shí)施犯罪的可能性較小而被發(fā)覺具有很大的現(xiàn)實(shí)的、具體的可能性，繼而停止犯罪行為的屬于“被發(fā)覺的具體的可能”，成立犯罪未遂。例如行為人在實(shí)施搶劫的過程中，聽到有行人的腳步聲漸至，繼續(xù)實(shí)施犯罪很有可能被發(fā)覺，繼而停止繼續(xù)實(shí)施搶劫行為。此時(shí)行為人的犯罪行為被發(fā)覺具有現(xiàn)實(shí)的可能性，行為人停止犯罪行為是為了逃避犯罪的懲罰而并非出于自身的真實(shí)意愿，因而不成立犯罪中止。也就是說即使是被發(fā)覺的可能性較大但行為人未意識(shí)到，基于對(duì)刑罰的抽象恐懼停止犯罪的，成立中止；如果被發(fā)覺的可能性很小但由于行為人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)認(rèn)為被發(fā)覺的可能性很大，繼續(xù)實(shí)施犯罪而停止犯罪，成立未遂。

4.2基于嫌惡之情而放棄犯罪

關(guān)于嫌惡，可以分為倫理的嫌惡與其他嫌惡。倫理的嫌惡多數(shù)情況下是摻雜了同情、憐憫、羞恥等感情的，可以承認(rèn)任意性。[7]例如在盜竊的過程中得知錢財(cái)是被害人住院治療的費(fèi)用而停止犯罪行為，更多的是在嫌惡之中摻雜了羞恥、同情之心，因而應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其任意性。

對(duì)于其他的嫌惡而放棄犯罪的，大多數(shù)學(xué)者一般認(rèn)為不成立任意性。基于其他嫌惡而放棄犯罪的情形不能片面的進(jìn)行否定性的評(píng)價(jià)，應(yīng)當(dāng)對(duì)此情形進(jìn)行具體的分析。如果行為人基于嫌惡之情使其不敢再繼續(xù)實(shí)施犯罪的，繼續(xù)實(shí)施犯罪對(duì)于行為人而言，利益會(huì)遭受損失。無論損失是否現(xiàn)實(shí)存在，此時(shí)行為人中止行為成立未遂；但如果行為人只是基于嫌惡之情不愿再繼續(xù)實(shí)施犯罪的，行為人犯罪的成本并未增加，因而成立中止。例如：行為人在強(qiáng)奸過程中發(fā)現(xiàn)對(duì)方處于月經(jīng)期，此時(shí)行為人如果認(rèn)為與經(jīng)期女子發(fā)生關(guān)系會(huì)有損健康而不敢再繼續(xù)實(shí)施犯罪則認(rèn)為是犯罪未遂；但如果是行為人只是因?yàn)閷?duì)方處于經(jīng)期而產(chǎn)生嫌惡之情不愿再實(shí)施犯罪，成立犯罪中止。

4.3基于驚愕或恐懼而放棄犯罪

基于驚愕或恐懼而放棄犯罪的情形，日本學(xué)者一般不承認(rèn)其任意性。認(rèn)為基于驚愕或恐懼的而中止的場(chǎng)合，實(shí)質(zhì)上該場(chǎng)合對(duì)行為人的心理產(chǎn)生了強(qiáng)制性的影響，行為人做出中止的決定意志是不自由的，不是出于自愿放棄，因而不成立犯罪中止。

與基于嫌惡之情放棄犯罪的情形一致，驚愕或恐懼也分為倫理的與非倫理的情形。對(duì)于倫理的情形，例如對(duì)于自己所正在實(shí)施的犯罪而感到驚愕或恐懼的，對(duì)之前的行為進(jìn)行否定性的評(píng)價(jià)，此時(shí)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)任意性。對(duì)于非倫理的情形，如果行為人基于驚愕或恐懼而不敢繼續(xù)實(shí)施犯罪的，此時(shí)犯罪的發(fā)展超越行為人的預(yù)期，繼續(xù)實(shí)施犯罪對(duì)于行為人而言犯罪的成本增加，因而成立未遂；但如果是因?yàn)樾袨槿嘶诳謶只蝮@愕而不愿再繼續(xù)實(shí)施犯罪的，行為人成立中止。例如：行為人在殺人的過程中，見被害人鮮血直流，如果行為人屬于對(duì)流血的特殊敏感體質(zhì)而不敢繼續(xù)實(shí)施犯罪的，鮮血直流對(duì)行為人的犯罪的繼續(xù)構(gòu)成障礙，成立犯罪未遂；但如果行為人看到被害人鮮血直流而驚愕，不愿再繼續(xù)實(shí)施犯罪，應(yīng)當(dāng)肯定其任意性。

[1]程紅.中止犯基本問題研究[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2007：148.

[2][日]平野龍一.犯罪論的諸問題（上）總論[M]，東京：有斐閣，1981：152-155.

[3]參見[日]宮本英脩刑法大綱[M].東京：弘文堂1935：183-184.轉(zhuǎn)引自程紅.中止犯基本問題研究[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2007：187.

[4]馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社,1999：469.

[5]張愛曉.對(duì)犯罪中止自動(dòng)性的再思考[J].海南大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué))，2009（5）：497-502.

[6][德]岡特·施特拉騰威特·洛塔爾·庫倫：《刑法總論犯罪論》，楊萌.譯，北京：法律出版社，2004:280-281.

[7]程紅.中止犯基本問題研究[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2007:219.

Arbit rary Judgment of Criminal Discontinuation

Xue Fang
(the School of Lawof Shandong University,Jinan,Shandong250100)

Arbitrary judgment of criminal discontinuation has been the core problemof discontinuing crime.Because of its complexity,it has at t ractedmuch at tention and cont roversy in the academic f ield.On the basis of the formation of a number of doctrines,general ly speaking,the objectivism,subjectivismand the compromise,etc.On the basis of the analysis of themain doct rines at home and abroad,it is bel ieved that al l doct rines have inherent defects in the judgment of criminal discontinuation.At present,themost ef fectiveway is to per fect these doctrines.Therefore,arbit rary judgment criterion should adhere to the subjectivismand keep its key points on the criminal’s intention.As for theof fender,heor shegives up the di f ferences between the crime of speci f ic judgment and recognition.According to arbit rary judgment criterion,in the practice of speci f ic cont roversial questionsabout arbitrary judgment canbeef fectively solved.

Discontinuanceof Crime;Arbit rariness;Criterion

D914

A

1672-2094（2016）04-0017-05

2016-04-18

薛芳（1990-)，女，山東泰安人，山東大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)研究生。研究方向：刑法學(xué)。

責(zé)任編輯：鄧榮華