枟涉外民事關系法律適用法枠中經常居所地的認定

李 杰

枟涉外民事關系法律適用法枠中經常居所地的認定

李 杰

安徽農業大學人文社會科學學院，安徽合肥，230001

我國枟涉外民事關系法律適用法枠采用經常居住地作為屬人法連接點，它在不同法律性質中適用地位不同，在同一法律性質的不同法律關系中適用地位也有所不同。分析了經常居所地作為一個引進概念，在我國司法實踐中存在概念不確定性、界定標準不明確、法律規范不完善等問題。提出明確經常居所地概念，依據主客觀標準，結合最密切聯系地來認定經常居所地，合理規定限制性認定標準的建議。

經常居所地；法律適用；連接點；認定標準

經常居所地與個人權利義務的設定有著密切聯系，它與國籍、住所地等傳統連接點相比較，真正實現了與特定時期（法律關系產生、變更、消滅時期）、特定地點間的真實緊密聯系。我國枟涉外民事關系法律適用法枠融合了大陸法系與英美法系屬人法上國籍與住所的沖突，采用經常居住地作為屬人法的連接點［1］。經常居所地作為一個引進概念，在我國枟涉外民事關系法律適用法枠出臺之前并沒有使用過，目前，學界專門研究經常居所地的文獻還不太多。本文分析司法實踐中由于經常居所地內涵不明確、認定標準不確定等所帶來的法律適用困難，建議明確我國涉外民事關系法律適用中經常居所地的認定標準。經常居所地的認定對于正確適用涉外民事關系法律適用法，合理解決涉外民事糾紛具有積極意義。

1 我國枟涉外民事關系法律適用法枠中經常居所地的法律適用

我國枟涉外民事關系法律適用法枠把經常居所地作為屬人法唯一的連接點而排除了國籍和住所地作為連接點的適用。經常居所地在處理涉外民商事案件中的適用幾率，無論是在數量上還是在范圍上都呈現不斷擴大的趨勢［2］。尤其在“第二章民事權利”和“第三章婚姻家庭”方面幾乎都涉及經常居所地的適用，如自然人的民事權利能力和民事行為能力適用經常居所地法律，自然人實施民事行為的法律資格和對其已實施的民事行為的法律價值都以經常居所地法律加以認定和評價，這就從根本上確立了經常居所地對自然人權利義務的意義。但經常居所地作為我國屬人法連接點的具體適用情況應因個案而異，并非一概而論。

（1）在不同法律性質中其適用地位不同。如在自然人民事權利方面，經常居所地多是唯一連接點，在自然人民事權利能認定、宣告失蹤和宣告死亡以及人格權內容方面的判斷即是如此。這主要取決于人行為的社會性，對其行為的法律意義、人身權利的法律價值的判斷需要結合與之有密切聯系的因素加以考量和判別［3］。而在債權方面，經常居所地多為重要并列連接點，即在債權領域，經常居所地在法律適用中重要但并不是唯一連接點。如在涉外合同領域的法律適用規定，“當事人沒有協議選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律”。該法條規定了無合意選擇下的一方當事人經常居所地法律和其他與該合同有最密切聯系的法律兩個準據點。這主要是出于保護交易相對人的利益，維護經濟秩序，鼓勵交易，促進經濟增長的目的。

（2）在同一法律性質的不同法律關系適用中也有所不同。如在民事權利能力適用上，經常居所地是唯一連接點，而在民事行為能力的適用方面，它也是首要連接點，即自然人的民事行為能力，首先適用經常居所地法。如果經常居所地法和行為地法對民事行為能力的規定不一致，才適用行為地法。再如枟涉外民事關系法律適用法枠第二十一條規定結婚條件的連接點有經常居所地、國籍國、婚姻締結地，需要依次按條件適用；而第二十二條規定結婚手續只要符合婚姻締結地、一方當事人經常居所地或者國籍國法律的均為有效。比較可知，就結婚條件而言，經常居所地是唯一首要連接點，而在結婚手續的法律適用中，經常居所地則是并列連接點。這一方面體現了經常居所地作為連接點本身的靈活性，另一方面，這種在不同法律關系中的不同適用，更體現了我國對經常居所地概念的本土化處理，使之與我國現實相吻合，法律適用更加科學合理［4］。

2 司法實踐中經常居所地認定存在的問題

2.1 經常居所地概念不確定

經常居所地概念作為較新的概念，無論在國際還是國內法律上還沒有一個定論。一方面，這使得該概念在實踐適用過程中會因適用者不同的價值觀而得出不同的結論，其不確定性使得法益難以得到有效的保障，給司法實踐帶來諸多問題。另一方面，不同學者對該概念的定義不同，使得學術研究難以統一。如我國學術界慣用“慣常居所地”和“經常住所地”等概念。這些看似相同但含義又各有所異的概念給學術研究尤其是國際性學術交流帶來了極大的不便。

2.2 經常居所地認定標準的不明確

最高人民法院枟關于適用枙中華人民共和國涉外民事關系法律適用法枛若干問題的解釋（一）枠第15條對經常居所地的認定作出了司法解釋，即以自然人連續居住1年以上且作為其生活中心的地方可以認定為經常居所地，但就醫、勞務派遣、公務等情形除外。不過，該司法解釋對經常居所地的認定在司法實踐中仍存在界定標準不明確的問題。

第一，“生活中心”概念的援用缺乏實用性。首先，該標準是主觀條件還是客觀條件無從判斷。若為客觀條件，則按系統解釋方法和從語法邏輯角度進行解讀可知這與“連續居住1年以上”要件重復；從語法邏輯角度而言，這與條文中“且”字的表述沖突。若此為主觀條件，則與“住所”有何種程度上的區別？其次，“生活中心”的生活意圖是不是必要排除性要件，即無以該地作為生活中心而居住的意思，即使符合“生活達1年以上”等其他標準，能否構成將該地作為連接點適用法律？最后，以該居住處為生活中的主觀心理意圖要達到何種程度？這種程度又依何種標準將其量化？

第二，“連續居住1年以上”的時間界定缺乏靈活性。一方面，與我國民法中“經常居住地”相比較，該標準一般是為了確定案件管轄權的依據，不涉及涉外因素，統一法律體系統轄下的判決和法益維護不會有太大差異。而“經常居所地”通常在涉外案件中加以適用，可能涉及國外管轄和法律適用等問題。由于法律的地域性，不同的國家對法益的理解和選擇存在差異，這就要求立法者和司法者對該概念中有關標準的設定和適用更為謹慎和理性。另一方面，出于我國國情考慮，我國法律明確規定，涉及我國特別行政區的法律關系適用我國有關法律中的涉外規定。若我國往返港澳兩地的居民同樣要使用“1年以上”的期限限制，這會給法律的實踐操作帶來諸多不合理之處。

第三，“就醫、勞務派遣和公務”等除外情形的規定在理論性和實用性等方面都有所缺陷。首先，除枟民法通則枠中對經常住所地的規定排除了住院就醫情形外，勞務派遣和公務的除外情形我國其他法律并無任何涉及，這使得司法解釋缺乏法律文件事實基礎。其次，該排除情形適用主體不明，是采用屬人法標準還是屬地法標準？即外國人和無國籍人來我國就醫、留學等是否也適用？

第四，我國經常居所地同時適用于自然人和法人的規定不妥。自然人與經常居所地有密切聯系，使用該準據法具有合理性。但法人作為法律擬制主體，因自身特殊性質和法律對其所作的特殊規定而與自然人有諸多不同之處，是這兩個不同性質的主體適用同樣的準據法，有諸多不合理之處。法人因此特性，完全有可能在一個法律事實中同時在多地具有多個經常居所地，并與該法律事實都有密切聯系。隨著商品經濟的發展和市場的全球化，法人涉外民事關系會越來越多，該規定的不妥之處將會帶來眾多糾紛，亟待解決。

第五，法人有關最密切聯系原則的規定和以現在居所地替代住所地的擬制原則的適用都是旨在解決住所地的消極沖突，而對其在積極沖突情形下如何適用并未作出規定。隨著社會的發展，居所地的積極沖突現象會越來越普遍，由此帶來的沖突也會越來越明顯，此時該制度的法律適用會受到嚴重限制。

2.3 經常居所地法律規范存在不完善之處

“涉外民事關系產生或者變更、終止時”的多個時點的規定可能存在多個時點適用不明情形。而枟中華人民共和國民法通則枠第15條規定“經常居所地與住所不一致的，經常居所地視為住所”，該擬制性條款在一定程度上可視為解決居所地積極沖突的相關法律依據。

對積極住所地沖突現象處理的或缺，僅以現在居所地作為其補連接點或者是作為兜底性條款予以法律適用，難以滿足大量人口廣泛流動的現狀［5］。人口跨區域、跨國界的流動越來越普遍，經常居所地判斷標準的不明晰使得其極易成為規避法律責任的有效手段?，F在居所地是以當事人起訴時為時間節點還是法院審判時為時間節點，對此法條也未作明確說明。我國經常居所地的適用可能導致現在居所地與爭訟內容、當事人主要財產所在地等和案件密切相關的要素毫無關聯，以致于法律適用的僵化，并因此可能導致個案不公平，最終會影響法律的執行力和威懾力［6］。

對特殊主體的經常住所地，我國相關法律未作有關規定。如嬰兒的經常居所地，我國枟涉外民事關系法律適用法枠及其司法解釋規定未滿1周歲的嬰兒不可能以“在某地連續居住1年以上”和“以該地為生活中心的意圖”標準加以判斷，但實踐中，如在處理婚姻家庭法律關系時，如何才能確定嬰兒弱勢方的經常居所地，在我國仍是個有待完善的盲點。同樣，非法入境或在我國非法居留的外國人與非法出境的我國公民是否同樣適用上述關于經常居所地的標準加以判斷，就目前法律來說仍不得而知。

3 對司法實踐中經常居所地認定標準的建議

3.1 經常居所地的認定標準

第一，依據客觀居住行為標準和主觀居住意思標準認定。我國經常居所地的認定可以借鑒大陸法系與英美法系兩方面的經驗，從客觀標準和主觀標準兩個方面來認定。枟德國民法典枠第7條第1款規定：“在一地久住的人，即為設定其住所于該地”［7］。第3款規定：“以廢棄的意思取消居住的，即為廢止住所”。從正反兩方面對經常居所地認定，以主觀居住意思加以限制客觀居住行為［8］。英美法系中經常居所地的判定通常包括兩個因素，即一段期間的實際居住和定居的目的。而定居的目的因素包含，在特定地點居住是否基于自由意志，是否有長期定居的意圖。如英國一個判例：一名以色列學者和他的妻子來到英格蘭一所大學進行為期1年左右的科學研究，他們的孩子也隨其來到英格蘭，在此期間，兩人提起離婚訴訟，妻子拒絕將孩子帶回以色列。法官最終認定，以學習或工作為目的，在英國所呆不足2年時間，可以視為他們對經常居所地的暫時離開，丈夫和孩子的經常住所地仍是以色列。再如另一個判例：一名美國軍人被委派到英國，在英國居住了5年，期間和英國婦女結婚；隨后兩人去冰島居住了3年，后來妻子將孩子送回英國，夫妻因此引起糾紛。法官判定該家庭先后居住在英國和冰島，在因軍事服役或其他雇傭為目的離開原居所，并在新居所居住3年以上，該新居所成為經常居所地。法官認為經常居所地的判定多是從客觀行為或客觀事實推斷出來的，作為補充也應該考慮主觀居住意思。

第二，依據最密切聯系地作為認定標準。美國判例認為“與該案件有最密切聯系的住所地”為“經常居所地”。強調經常居所地的認定應該結合個案情況，依據案件的事實和環境判斷，反對過多地加以技術性規定，這樣可能反而使得案件的法律適用更加科學合理。

無人無住所。依據我國經常住所地的判斷標準，需要具備持續居住1年和以此為生活中心的居住意圖，這就是說無民事行為和限制行為能力的人無住所。而其他各國對無行為能力人或限制行為能力人住所的規定，通常以其父母、監護人或實際撫養人的住所為住所。如枟意大利民法典枠第45條：“未成年人以家庭或監護人的居所為住所?！睂Υ?，我國可借鑒相關規定，結合最密切聯系地確定子女住所，同時以其與父母共同生活地為補充，將有助于保護無民事行為能力或限制行為能力人的合法權益。

第三，特殊情形的處理。如非法定居，如何認定當事人的經常居所地，我國立法沒有相關規定。許多國家都有判例，英國法院認為，若違反居住地國家的移民規定，不能依法取得經常住所。澳大利亞法院主張，根據枟海牙誘拐兒童公約枠的相關規定，因非法移民行為可以獲得經常居所地。非法居住行為到底能否獲得經常居所地有不同的判斷結論，主要是因為價值判斷的取舍不同導致的［9］。非法移民行為本身是沒有法律價值的，但如為了更好地保護更高的法益，需要對其居住事實進行法律的認定。

3.2 合理規定限制性認定標準

第一，對于“生活中心”的考量。鑒于對當事人永久居住的主觀內心的判別，在司法實踐中難以操作，所以應將其客觀化。只有在客觀條件充分，為了合理考量當事人權益的保護等情形下，才將其作為輔助的主觀因素加以考慮。

第二，“1年以上”的時間點的限制應靈活適用。應考慮現實生活中干擾持續性居住的因素，如外派出差、外地就醫等因素，結合主客觀標準加以度量。

第三，謹慎適用上述三個除外規定。關于就業、外出執行公務、就學的排除適用的規定，最高法院指出“在國外就醫治療、被勞務派遣在國外務工、因公務在國外工作、培訓學習等都不應屬于在國外經常居住”［10］。而上述除外規定是否適用于外國來華人員并無定論。但在湖北省高院判決的“張某某等與柯某等機動車交通事故責任案”中，排除了該除外規定對外國來華人員的適用［11］。除外規定在司法實踐中似乎是模糊不清，不便于實際操作，事實上，法律的地域性不僅會對當事人的行為產生約束，也會對法律適用設定限制，如果要求一個人的行為受到與其行為時毫無關系的法律約束，那么這樣的規定本身是不合理的。

4 結束語

我國枟涉外民事關系法律適用法枠融合了大陸法系與英美法系屬人法上國籍和住所的沖突，采用經常居住地作為屬人法的唯一連接點。經常居所地成為我國法院解決涉外民事糾紛適用的主要準據。最高人民法院枟關于適用枙涉外民事關系法律適用法枛若干問題的解釋（一）枠對經常居所的認定作出了司法解釋。但該司法解釋存在經常居所地概念不確定性、認定標準不明確、法律規范不完善等問題。因此，建議明確經常居所地概念，依據主客觀標準，結合最密切聯系地來認定經常居所地。對于枟解釋（一）枠中“生活中心”的考量應將其客觀化。“1年以上”的時間點的限制應考慮現實生活中干擾持續性居住的因素，結合主客觀的標準加以度量。關于就業、外出執行公務、就學的除外規定應謹慎適用。

［1］杜新麗.從住所、國籍到經常居所地：我國屬人法立法變革研究［J］.政法論壇，2011，29（3）：28-34

［2］何其生.我國屬人法重構視閾下的經常居所問題研究［J］.法商研究，2013，30（3）：84-91

［3］劉仁山.現時利益重心地是慣常居所地法原則的價值導向［J］.法學研究，2013（3）：172-188

［4］包運成，黃棟梁.枟涉外民事關系法律適用法枠中“經常居所”規定之評析［J］.遵義師范學院學報，2011，13（3）：16-19

［5］王曉燕.國際私法中自然人住所地制度研究［M］.重慶：西南政法大學國際法學院，2008：20-25

［6］杜煥芳.自然人屬人法與經常居所的中國式選擇、判準和適用：兼評枟涉外民事關系法律適用法司法解釋（一）枠第15條［J］.法學家，2015（3）：156-161

［7］周穎.司法視野下的我國沖突法中經常居所地之界定［J］.黑龍江省政法管理干部學院學報，2015，16（1）：134-136

［8］Peter Stone.T he Concept of Habitual Residence in Private International Law［J］.Anglo-American Law Review，2000：65-69

［9］陶詩雯.國際私法中自然人經常居所地研究［D］.廣州：暨南大學法學院，2014：51-68

［10］高曉力.最高人民法院枟關于適用枙中華人民共和國涉外民事關系法律適用法枛若干問題的解釋（一）枠解讀［J］.法律適用，2013，23（3）：44-47

［11］于飛.論我國國際私法中的經常居所［J］.河北法學，2013，31（12）：40-43

（責任編輯：周博）

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A

1673－2006（2016）04－0047－04

10.3969／j.issn.1673－2006.2016.04.012

2015-11-08

安徽省哲學社會規劃項目“安徽低碳農業的法治路徑研究”（AHSK11—12D116）；安徽省高校人文社科基地項目“WTO規則下安徽省政策性農業保險法律保障機制研究”（2011SK721）。

李杰（1979—），安徽界首人，碩士，講師，主要研究方向：國際法、農業法。