體系的構建源于《政府采購法原理》的誕生
——有感于《政府采購法原理》一書出版*

楊蔚林

(西北政法大學，陜西 西安 710063)

體系的構建源于《政府采購法原理》的誕生
——有感于《政府采購法原理》一書出版*

楊蔚林

(西北政法大學，陜西 西安 710063)

我國政府采購法治建設的發展過程首先起源于對外開放的必要，其標志是2007年底向世界貿易組織提交加入《政府采購協定》的申請書以及此后與協定各成員方展開的諸邊談判。隨之伴行的是我國國內相關立法工作的迅速開展，特別是2015年《政府采購法實施條例》的正式頒布，標志著我國政府采購法律制度必須的框架已經初步完成。

然而，上述之“必要”與“必須”均未達到令人期待的必然結果，即我國政府采購法律制度的體系化。形成這一局面的原因有二，其一，受制于外部因素。總體而言，我國政府采購法律制度的構建基本上圍繞著《政府采購協定》的主要框架以及各成員方的主要關注點而逐一展開，基本集中在兩個問題上，第一是對外開放的范圍，表現于協定附件的1、2、3與4、5、6之間的合同主體與合同客體的互動之中，其現實問題直接關乎對外開放的范圍大小；第二是關于合同各個階段的程序性規定，主要體現在整個制度是否透明以及公平、公正的問題上。上述這兩個問題的互動，應當納入政府采購法律體系的主體以及在其采購過程中必須遵守的各種程序性規定，一并構成《政府采購協定》的基本框架。

其二，受限于內部因素。對此，應當從兩個方面說明，第一是理論研究方面，其基礎之薄弱主要體現于否認劃分公、私法的必要，進而導致部門法對于合同如何定性的誤解以及在具體類型化過程中的偏差。第二是實際工作方面，首先表現在國務院相關部委各自管轄職權的模糊，導致部門法規調整范圍的重疊以及程序規則的沖突。其次體現于我國立法模式的經驗主義特點，即：地方試點為其后全國性立法做準備；人大立法以粗線條為主，其后由行政法規進一步補充。由此，行政機關與立法機關之間的協調問題更為突出。綜上所述，外在壓力的日漸增加與內在動力的先天不足造成我們難以在立法路徑、方法等各個方面具備充分的必要認識。簡言之，立法的實用主義模式難以做到以點帶面，而相應之下立法技術方面的理性主義也無從談起。

政府采購實踐所面臨的時代迫切問題鞭笞著政府采購法制的發展，理性地反思政府采購法制的內在問題,進而為立法發展提供理想主義技術支撐成為時代現實話題。2016年4月世界圖書集團出版的肖北庚教授所著的《政府采購法原理》(以下簡稱《原理》)在很大程度上改變了過往理論界應時式、碎片式的研究現狀，彌補了過往釋義學、解釋學在研究方法上的不足，采用了體系化方式構建了科學的政府采購法制體系，正是對這一時代話題的及時回應。

“任何法律都不可能超脫于它的立法背景”，構建科學的政府采購法律體系首先就需要對我國政府采購立法實踐進行梳理。《原理》以時代實踐背景為基點歷史地檢視了我國政府采購法的源流：我國政府采購立法肇興于20世紀80年代初開始實行的招標投標制度，并于20世紀末出臺了《招標投標法》。政府采購立法則在1995年才開始進行地方立法試點工作，直到2002年才正式施行《政府采購法》，這就客觀造成了《招標投標法》與《政府采購法》“兩法并行”的現實困境。為消除這一困境，國務院及各部門圍繞兩法頒布了一系列法律法規，然而事與愿違，這些規范性文件更是強化了在采購主體范圍、監管機構、廢標條件等方面矛盾*〔2〕〔3〕〔4〕〔5〕肖北庚.政府采購法原理[M].北京：世界圖書出版社,2016.40-43.80-84.90-95.100-102.。梳理政府采購法制源流后，《原理》進一步指出：雖然我國客觀的政府采購法制發展的歷史已久，但是過往的單一主義與經驗主義立法的弊端過于明顯，應該在立法中維護法律的一致性品格，并結合當前政府采購發展的現實，對我國政府采購進行統一立法〔2〕。

體系化構建政府采購法制，不僅需要找到符合實踐要求的立法模式，更應面對眼下、甚至未來一段時間內必須認真面對的主要問題——主體、客體以及程序三大構成要素之間進一步形成的互動。具體來說，政府采購的主體不僅包括行政法調整的主體，而且還包含了經濟法調整的主體，其中以國有企業為典型代表；政府采購的客體雖然表面上是三個大類，即貨物、服務以及工程，而其經濟學根源則遍布GDP四大構成要素的全部，即“消費”和“凈出口”，“投資”與“政府購買”；程序則涵蓋了合同的各個階段，既有專門約束公法人在合同簽約方面的義務性規則，又有特別賦予公法人在合同履行過程中的權利性規則。《原理》對《政府采購法》、《政府采購法實施條例》進行全面梳理，從政府采購主體、供應商、采購代理機構、采購監管機構等多個政府采購當事人權利義務配置方面進行了深層次分析，尤其是對政府采購監管主體的自由裁量權的闡釋給了我們新的視角。肖北庚教授認為，由于我國政府采購立法采用的是經驗主義的分散立法模式，這樣政府采購范圍內的廣泛性和復雜性以及政府采購的內在特性就決定立法者不得不賦予政府采購監管部門大量的自由裁量權。他進一步指出政府采購監管部門的自由裁量權主要存在于采購標準確立、采購方式確立和變更以及采購信息管理等四個采購階段中，對此，他提出要制定政府采購領域裁量基準規范與說明理由制度規范來約束政府采購監管主體自由裁量權〔3〕。

所面對的現實問題是構建完整的政府采購體系的制度型構基礎和立足點，而實際上的問題諸如政府采購合同主體至今仍然處于變動之中，合同客體并未完全落實，合同程序仍然停留簽訂階段，而且更為重要的是理論基礎研究的支持，具體需要解決的問題諸如政府采購合同主體仍然局限于狹義的“資金性質”認定標準，合同客體主要體現于法律技術低層次的貨物采購。《原理》對政府采購合同性質進行了反思，對合同諸要素作了細致剖析：采購人是最主要且恒定的合同簽訂主體，并且采購人要成為合同簽訂主體必須在預算中具有相應的預算安排，否則有可能違背政府采購法制，不能成為有效政府采購合同主體。并在合同救濟制度構建中，由于履行中的缺陷和偏離合同應有規定之瑕疵難以通過違約補償制度獲得平衡，應將事后的補償改為履行過程中的監管〔4〕。

上述諸多問題的根本不僅回歸到如何完善我國社會主義市場經濟法律體系的問題，而且更為實際的是關系到如何重新認知法學各部門法的地位和作用的問題，也因此此前出版的相關專著，或因為時局關心的問題所限，或因為作者認知水平所致，均未從此角度予以詮釋、構建；而大量付刊的論文，或集中在“兩法”是否應當合并的空談性探討，或糾結于合同的性質這類門派之見，并未真正從政府采購法律制度的應然發展方向、實然具體不足作出反省和思考，而造成這一現象的根本原因在于政府采購法本身的復雜性。《原理》較為徹底的從理論上解決了“兩法之爭”這一困擾政府采購法制數十年的難題，提出：法制演進到遵循法律理念主義的今天，政府采購立法要與法治進程協調、融通，其立法就必然要舍棄過往分別依據“資金性質”和“項目性質”將政府采購關系割裂開來，并進行單獨立法的立法格局，而是要依據政府采購行為和政府采購關系這種一致的標準來確立政府采購立法思維，也就是要將招標投標方式和程序納入到政府采購法制規范〔5〕。

作為靜態的部門法，政府采購法的實際構成包括國際法和國內法兩個方面，前者不僅體現于世貿的《政府采購協定》本身，而且還表現在聯合國貿易法委員會制定的有關《指南》和《示范法》以及所謂“自成一類”的歐盟法，特別不能忽視還有比較法角度的國別法，這類法律規范或者構成我國加入談判的基礎而必須認真研究，或者代表了國際發展的方向而值得參考，或者本身的實踐已經具有域外性而難以避免，或者屬于未來完善我國政府采購法律制度可以借鑒的樣本，其中有“強法”與“弱法”之別，亦有“道”和“術”之分；后者則表現于憲法、行政法、經濟法、合同法、訴訟法等等，包括規范行政立法的權限，行政法人本身的分類，其應當采用的手段、方式，以及合同相對方可以尋求的救濟途徑，其根本問題是如何構建獨立的部門法。《原理》立足國際視野，著重分析了GPA協定的締約國之義務，認為GPA協定的一般性義務之一就是要求各締約國將國內法制轉化適用GPA協定，也就是締約國總體性的法律體系或法律框架不與自己承諾過的義務相悖離。正是在這種現實問題迫切要求下，我國政府采購立法應該借鑒國外成熟的法律規則與相關制度，建立統一的政府采購法制體系*〔7〕肖北庚.政府采購法原理[M].北京：世界圖書出版社,2016.223-226.68-75.。

作為動態的部門法，政府采購法的實際功能主要體現在政策性方面，涉及國民經濟生活的方方面面，例如對外合作方面的貿易、投資，對內調整經濟結構、支持中小企業發展、落實環境保護政策。究其根本，政府采購是國家指導國民經濟的一種手段，其靈活性隨著時局發展的需要而變化，也因此與國家的財政政策、貨幣政策、補貼政策共同構成經濟法專門研究的對象。《原理》梳理了政府采購公共政策功能之內涵與特點。鮮明地指出：政府采購不僅僅是滿足自身消費需求的一種采購行為，它還在具體采購行為中體現出政府一定的經濟社會政策意圖，這種意圖所達到的作用就是政府采購公共政策功能。過往理論界普遍被我國政府采購法之規定所限，認為我國政府采購的公共政策功能分為三個方面，即促進環境保護功能、扶持特定產業和特定地區功能、購買國貨功能。這種解釋沒有深刻解釋政府采購公共政策功能的重要作用，對此，《原理》立足法學、管理學、行政學的基本理論，詮釋政府采購公共政策之完整的內涵，認為：政府采購不僅是化解管理危機的現實途徑，也是走出政府信用危機的有效辦法，還是擺脫財政危機的強力措施。這種宏觀分析超脫了法律解釋學之局限性，不僅極大的深化了理論界對政府采購公共政策的認識，也將極大的提升政府采購法律地位，政府采購法將作為重要的控權法被法學界所重視。這可視為《原理》一書另一大重要理論貢獻〔7〕。

政府采購法涉及的范圍之廣，實際操作過程之靈活，只有對其進行體系化思考，才能使政府采購法制既符合法治內在的根本準則，又不偏離我國履行政府采購可能的國家義務之需要。對這樣宏大問題的研究，要求作者不僅具備充分的學術沉淀，而且必須于探索之中提升境界。北庚教授不畏艱難，潛心探討，歷經近十載，寫就《原理》一書并出版，邁出了體系化理論梳理我國政府采購法制的第一步，可望為今后的政府采購法學理論規范化、法律制度體系化甚至法典化提供基礎，實為政府采購學術領域的一大幸事。當然，書中對國際規則的探討較為宏觀，今后還可以結合我國政府采購法發展的背景從微觀角度分析政府采購立法，借鑒國際規則的立法理路與可行經驗。

2016-04-20

楊蔚林，男，西北政法大學歐盟法研究中心主任，法國巴黎第二大學法學博士，主要研究方向：歐盟法與政府采購法。