改革完善律師制度的建議

文/陳雄飛

改革完善律師制度的建議

文/陳雄飛

導 讀

在現代法治國家中，律師是不可或缺的重要力量。在全面推進依法治國的進程中，需要我國律師發揮應有的作用，律師制度改革勢在必行。在改革中，要定位好律師的角色和身份，解決我國律師管理體制存在的問題。也要革新行業準入和行業內部準入制度，提升律師的服務質量。

為推動律師事業健康發展，進一步提升和發揮律師作用，根據建設法治國家的總目標，按照黨的十八屆四中全會公報要求，立足中國律師實際，就深化律師制度改革形成以下建議。

律師制度改革的基礎問題

中國律師制度改革首先必須符合走中國特色的社會主義法治道路。當然，作為律師，中國律師與全世界律師必然帶有共性，否則即不稱其為律師。

1.律師制度改革面臨的形勢

經過多年持續建設和發展，我國律師業取得了長足進步。全國律師已近30萬人，律師事務所2萬多家，形成了一只較高素質的專業人士群體；律師執業機構迅速發展，專業化、規模化程度不斷增強；律師服務領域不斷拓展，廣泛介入經濟社會建設的各個領域。律師已經成為維護社會穩定和公民合法權益，落實依法治國基本方略，建設社會主義法治國家的重要力量。在新的歷史時期，建設法治國家、推進司法改革、尊重和保障人權將賦予律師更重要的社會責任，社會各項事業的迅猛發展將進一步豐富律師的執業內容。與此同時，一些影響和制約律師健康發展的問題也日益突出和顯現，這些問題有些由來已久，有些是新近產生，問題有些源于司法體制、機制本身不健全或者未能有效運行，有些源于律師自身。適應新時代需求，解決現實已有問題，實現未來進一步的健康發展，律師制度必須改革。

2.律師制度改革的指導思想和基本原則

律師制度改革的指導思想。以鄧小平理論、“三個代表”重要思想、科學發展觀為指導，深入貫徹落實黨的十八大、十八大二中、三中、四中全會精神，緊緊圍繞經濟社會發展的實際，進一步解放思想，解決影響和制約律師業健康發展的重大問題，充分發揮律師的積極作用，建立起符合我國國情、適應我國經濟社會發展和民主法治建設要求的成熟律師服務體系。

律師制度改革的基本原則。堅持黨的領導；堅持發展與規范并行；堅持從中國實際出發；堅持法律服務市場規律；堅持法治。

3.律師制度改革的目標和范圍

律師制度改革的目標。實現律師法律服務能力和服務質量的整體提升；改善律師執業環境，切實實現律師權利保障；完善律師誠信執業監督和懲戒，規范服務秩序和服務行為；革新律師事務所組織架構和政策扶持，提高律師服務業的市場競爭力，同時兼顧平衡；建立完善的行業管理體制和機制。

律師制度改革的范圍。我們要改革完善律師制度，第一是完善中國律師的職業制度。第二是要改革中國律師的執業制度，就是解決律師執業到底是為誰服務、如何服務、服務的范圍、服務的對象、服務的主體、服務的特征等問題。第三是中國律師的行業制度，包括律師行業做什么，該做什么，能做什么。第四是配套管理制度，或者叫行政配套管理制度，目前存在很多的問題，無論是行政上的、行業上的乃至職業上和執業上的制度，都存在嚴重的問題。

點 睛

律師事業是現代法治社會不可或缺的重要組成部分。一個現代法治社會和法治國家，律師必不可少。律師所承擔的工作是其他法律人和從事法律工作的國家機構所不能替代的，而律師往往以個體法律工作者的身份出現，所以其看問題的角度和發揮的作用，是其他機關所無法發揮的。在法治國家建設及依法治國的進程當中，應當提高律師地位，進一步發揮律師作用。

改革中需對律師的地位及其角色進行正確定位

目前，關于律師的地位及其角色定位依然不是很清晰，這導致政府及社會公眾對于律師的認識存在偏差，而律師業自身的發展也受到影響。只有正確地的認識律師地位及其角色定位，律師行業才可能健康、長遠發展。

1. 律師是全面推進依法治國的重要力量，是人民合法權益的維護者

律師工作對于推動我們國家的法治建設具有巨大的作用。很多法律當中的漏洞及司法當中的問題，都是通過律師的辯護、代理工作而顯露出來，使其得以改進。當然，律師有時會被人誤解，因為律師經常扮演“啄木鳥”的角色?？梢哉f，律師更多是從反面推動法治建設。如果司法審判工作過程中沒有律師的辯護，那檢察院、法院怎么發現偵查行為當中存在的問題和證據上存在的問題呢？過去一些案件因為證據不足而判處無罪，跟律師的辯護有很大關系。

律師事業是現代法治社會不可或缺的重要組成部分。一個現代法治社會和法治國家，律師必不可少。律師所承擔的工作是其他法律人和從事法律工作的國家機構所不能替代的，而律師往往以個體法律工作者的身份出現，所以其看問題的角度和發揮的作用，是其他機關所無法發揮的。在法治國家建設及依法治國的進程當中，應當提高律師地位，進一步發揮律師作用。

2.律師在構建和諧社會中具有不可或缺的地位，并發揮著重要作用

要把中國律師隊伍建設成為一支為人民提供法律服務、化解訴訟紛爭和社會紛爭、構建和諧社會的司法主力軍，不應將一些社會矛盾推向政府，推向行政部門，也不應將其轉化為訴訟紛爭。對此，律師因其專業性與非官方性可以發揮特殊作用。如果能夠把大量的社會紛爭、訴訟紛爭通過律師做調解工作予以解決，這對構建和諧社會很有好處。

我國每年約500多萬件民事案件，都要立案，經過開庭審理，現在的問題是，怎么把中華民族民間調解的傳統由律師來發揚，主要障礙就是收費問題。律師代理訴訟案件，收費是理直氣壯的，但在調解解決、不開庭的情況下，如何收費比較困難。其實對于當事人來說，關鍵是解決問題，至于是打官司還是調解則是次要的，兩者都應當支付費用?，F在是法官進行調解，而調解的工作量比判案的工作量還要大得多，可以考慮通過一定的途徑或機制讓律師承擔主要的、大量案件的分流工作。律師和當事人協商好以后，到法院來結案，這就減輕了法院審判的工作量，把法官的精力集中到一些專業的、典型的、有指導性的案件審判上來，把律師的作用發揮出來。

律師在參加社會矛盾的調解上可以發揮很大的作用，因為律師和政府等官方機構不同，當事人對官方有天然的防備心理，而律師從專業的角度提出意見，當事人更容易接受。因此，應當通過體制機制的改革，把調解作為律師的一個業務方向，同時也讓調解成為律師收費的項目，在法治建設當中發揮律師的作用，讓律師成為法治建設的重要力量。

3.中國律師具有一定的政治性

黨的十八屆四中全會公報明確提出，要增強廣大律師走中國特色社會主義法治道路的自覺性和堅定性。因此在走中國特色社會主義的法治道路過程中，律師不可避免具有一定的政治色彩。

首先，律師是一個可依靠的力量而非“搗亂”的力量。確有不少人認為，律師的某些行為就是在搗亂，這一觀點只是看到了問題的表面。從長遠、大局來看，律師是中國法治建設不可缺少的力量，而且是一個可依靠的力量。我們不僅要保留和發展律師制度，同時要更聰明智慧地利用好律師制度，應當將這批人招攏到自己一方，而不是推到對立面。

其次，中國律師走向政治已經開始起步。作為律師，自然關心我國司法體制改革，因為這是律師業生存的基礎，而這是律師走向政治的起點。在制度上來說，全國人大代表的選舉中，雖然律師只有30萬人，但需要有更多的代表名額，因為律師在立法包括其他依法執政方面的知識和能力，不是按人數來衡量的，這就需要認識和政策上的傾斜。當然，律師走向政治的通道不僅是進入人大、政協，還包括黨的十八屆四中全會提出來的要進立法機關、法院、檢察院等主流渠道。

再次，律師應當具有什么樣的政治色彩和政治特色尚需探討。應當有具體的措施和制度來解決中國律師的政治性、政治傾向、政治特色、政治發展的問題。大的方面就是律師的政治地位，或者說政府、國家對律師持什么樣的態度，是信任的態度還是不信任的態度，這是最重要的。小的方面就是一個規范，即怎么樣維護權利和規制管理的問題。只有對律師在整個政治體制當中的作用有客觀地分析，律師制度的很多具體措施才能順利地推行下去。

點 睛

在制度上來說，全國人大代表的選舉中，雖然律師只有30萬人，但需要有更多的代表名額，因為律師在立法包括其他依法執政方面的知識和能力，不是按人數來衡量的，這就需要認識和政策上的傾斜。

針對我國律師管理體制存在的問題進行改革

我國的律師管理目前依然保持行政監督與行業管理兩結合的管理體制，一些問題長期不能理順，由此給律師行業的生存、發展帶來一些不利影響。

1. 律師兩結合管理體制的歷史發展及問題

中國的律師管理體制經歷了三個階段：第一階段是適用《律師暫行條例》階段；第二階段是適用1996年的《律師法》階段；第三階段是適用2007年的《律師法》階段。

第一個階段，即適用《律師暫行條例》階段。這個階段實際上確立了行政型的律師管理體制。在這種情況下，律師是國家的法律工作者，是司法行政機關的工作人員，所以律師協會在這種情況下是沒有實質管理職能的，缺乏執業行為規范。1980年《律師暫行條例》里雖然規定了律師協會的職責，維護律師合法權益，交流工作經驗等，但是律師協會始終未能成立。中華全國律師協會在1986年才成立，之前沒有它照樣能運轉，說明這個律師協會可有可無。這個時期的司法行政機關和律師協會之間的關系被稱為全參與式的一套人馬兩塊牌子的情況。

第二個階段，是適用1996年的《律師法》階段。1996年的《律師法》確立了司法行政機關監督指導和行業管理相結合的這樣一個管理模式。司法行政機關的職能是發證、考試、行政處罰，它和律師協會的權限劃分不清楚，在實踐當中表現為很多方面。比如說《律師法》第40條規定，律協要進行職業道德、職業紀律的教育、監督、檢查。實際上這些工作都是司法部在牽頭。比如說2004年對律師隊伍進行集中教育整頓活動，司法部牽頭，律協就是跟著配合。律協的一些重要管理模式實際上是沒有法律根據的。比如說2001年全國律協制定了《律師職業道德和執業紀律規范》，說是根據《律師法》制定這個規范，但《律師法》并沒有授權。

第三個階段是適用2007年《律師法》階段。2007年修訂后的《律師法》，對兩結合管理體制做了進一步修訂。2007年《律師法》對于律師協會的職責里面增加了“制定行業規范和懲戒規則”、“對律師、律師事務所實施獎勵和懲戒”。但從實踐情況來看，仍然存在著律協和司法行政機關權限不清楚的問題。例如，2008年司法部制定的《律師執業管理辦法》里的第四章“律師執業行為規范”，而《律師法》里面已經規定這是律協的權利。司法行政機關的行政處罰與律師協會的行業處分事實上分割了對律師和律師事務所的管理懲戒權，弱化了律師協會的管理職能和管理能力?！堵蓭煼ā吩诳倓t當中講，司法行政機關依照本法對律師、律師事務所和律師協會進行監督，但沒有一個條文將司法行政機關如何監督律師協會進行規定。這就造成一個上下級的行政管理。

目前“兩結合”管理體制設計之初的目標就是最終實現司法行政部門宏觀指導下的行業管理體制。但是目前的制度設計和職能分工，仍然是重行政化，輕行業管理，由此導致律師管理出現諸多不暢，因此有必要改革律師協會和司法行政機關現有職能分工，將司法行政機關超出監督、指導范疇的職能和權限交給律師協會行使，實現律師自律。

2.律協的性質及問題

《律師法》第43條規定，律師協會是社會團體法人，是律師的自律性組織。問題是律師協會到底是不是社會團體法人。國務院1998年在《社團管理條例》里面規定：社會團體是公民自愿組成的，根據會員共同意愿按章程來開展活動的非營利性組織。按照社會團體的標準，律師協會有所不符。第一，律師協會設立是基于國家的意思，立法里面直接規定，并非會員的意愿而是國家的意愿。第二，律協不能被解散，立法沒有規定律協是可以解散的。

從國家設立以及不能解散角度講，律師協會是一個公法人或者準公法人，或者是自治行政主體。明確這一點才能明確律協制定的規范性質。如果是公法人，律師協會應該是基層政權建設的一部分，不能把律師協會推到政權的對立面，任何一個政權都不能這么看待律師。從這個角度講，從黨政關系上講，應該把律協作為基層政權建設的一部分來看待。律協是一個公法人或者準公法人，很大程度上取決于律師的特殊身份和地位。1980年《律師法》規定律師是國家的法律工作者。這個規定實際上更多的講工資關系，是國家給律師發工資。但是1996年《律師法》將律師規定為：依法取得執業證書，為社會提供法律服務的執業人員。這個規定強調了律師的執業屬性，但是沒有強調律師跟國家之間的關系到底是什么。從各國規定來看，美國律師協會的規定強調律師的公共性。美國律師協會《執業行為示范規則》第一條講，律師是法律執業的成員，是當事人的代理人，是法律制度的職員，是對正義的質量賦有特殊責任的公民。前面講了執業屬性，后面講的是公共性或者國家屬性，各國都是這么規定。中國2007年《律師法》修改的時候，第二條加了第二款，就是律師應當維護當事人的合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平正義。前面講的是執業屬性，后面講的就是公共性。為什么要從律師當中選法官、檢察官，為什么不能從懂法的商人中遴選法官、檢察官，不是因為技能差異，而是因為律師、法官和檢察官面臨的任務都是一樣的，都是維護法律的正確實施，維護社會公平正義。

改革行業準入和行業內部準入制度，實現服務質量提升

律師數量的急劇攀升以及法律服務領域的不斷擴大表明律師業發展已經到了新階段。只有通過進一步改革，實現律師服務能力和服務質量的整體提升，才能適應律師事業的發展需要。

1.律師行業準入制度改革

提高律師行業準入門檻，要求必須是具有很高素養的人員才能進入律師行業，是律師整體能力提升和服務質量提升的前提。

第一，推動《律師法》改革，改革職業資格獲取條件。高質量的法律職業基礎教育是從事法律工作能力和質量的基本保障，該項工作并非每個院校都可勝任。因此建議由司法部和教育部共同對全國院校進行評估和篩選，確定符合資質的院校。只有符合資質條件的院校正規培養的畢業生才有資質參加全國統一司法考試。同時，改革司法考試的命題內容，增加邏輯推理判斷等執業技能測試，以提高考生的實際應用能力。鑒于部分律師業務需要有相關專門知識的人才能從事，例如醫療類糾紛、專利類糾紛，對于這些相關專業畢業的人員，要想參加司法考試，應由專門機關組織法律知識培訓，或者在上述符合資質的院校修習一定的學分，其參加司法考試也只是在相應業務領域內獲得執業資格。

第二，嚴格律師執業資格獲取制度。繼續總結和深化對實習律師的嚴格考核，加強實習培訓制度，嚴格實習合格條件，嚴格實習鑒定。

第三，嚴格限制特許執業制度。雖然《律師法》保留了特許執業制度，但是在適用人員和適用程序上應當受到嚴格限制，否則對于廣大參加司法考試的普通人員構成不公。在適用人員上，特許執業只能對一些法律緊缺的特別專業的人員適用；在適用程序上，應當對于是否屬于法律緊缺的特別專業的人員由專門委員會進行考核。

2.律師行業內部準入制度的構建

隔行如隔山，由于律師不同業務間差別很大，律師內部的專業化分工也越來越明顯，因此應當構建律師內部不同領域或不同級別案件的準入制度，這是提高服務質量的重要保障。

第一，推動《律師法》改革，建立特殊領域律師執業準入制度。刑事辯護與代理制度不僅關系到財產，更關系到生命、自由，責任重大，要求更高，因此對刑事辯護和代理領域實行執業準入制度。取得律師執業資格三年以上的律師可以提出申請，經有資格從事刑事辯護、代理律師的推薦，集中進行較為系統的專業理論與技能培訓，并經考試、考核合格后，經全國律師協會任命，可以從事刑事辯護與代理業務。

第二，推動《律師法》改革，探索建立訴訟律師分級出庭制度。在試點的基礎上，根據律師執業年限、執業水平，對參與訴訟業務的律師設定分級評價標準、評定機制，賦予訴訟律師分級出庭擔任辯護人、代理人的資格，并建立動態調整和約束機制。對于最高法院及其巡回法庭所審理的案件，哪些律師可以作為代理人、辯護人，應當設立更高的準入資格。由業內最優秀、聲譽最好的律師獲得在最高法院出庭的資格，這也是最高的榮譽。

第三，鼓勵和提倡律師執業專業化，推進建立律師專業水平評價體系和評定機制。通過試點，在科學劃分律師專業分類的基礎上，根據律師綜合素質及專業勝任能力，探索建立對律師專業水平的分類、分級評價標準和評定機制，促進律師行業專業化分工；在現有基礎上進一步細化各專業領域的規范和業務指引，為律師專業化提供堅實基礎。

（作者系司法部預防犯罪研究所研究員，預防室副主任。本文系作者負責的中國行為法學會司法行為研究會司法改革系列性研究成果之一）