全面深化改革視角下的自貿試驗區法治建設

文/全小蓮

全面深化改革視角下的自貿試驗區法治建設

文/全小蓮

中國在2013年開始實施自貿試驗區戰略。與國際、國內已有的自貿區、經濟特區不同，自貿試驗區法治建設從一開始就將重點放在了經濟社會治理方式改革上。三年來，自貿試驗區法治建設的內容主要圍繞改進工作流程促進貿易便利化、改革審批制度促進投資自由化、改變社會治理方式促進政府職能轉變。下一步應當繼續全面深化改革，加強對個體權利的尊重和保護，重視法治建設過程中的法律穩定性和透明度，防止改革中產生“荊輪效應”。

2013年9月18日，《上海自由貿易試驗區總體方案》（以下簡稱《總體方案》）發布，中國啟動自貿試驗區建設，同時明確提出完善法制領域的制度保障。目前，自貿試驗區建設至今已三年有余，在全國范圍內形成了“1＋3＋7”的多點開花的格局。法治建設領域也產生了頗多值得總結推廣的經驗和需要反思防范之處。基于總結之上的推廣和再出發本身就是自貿試驗區戰略的最大正當性基礎。

自貿試驗區法治建設的底色

底色是繪畫時第一層著色或對紡織品染色前用作底層的顏色。它讓畫面飽滿又富于變化，有助于表現那些微妙的色彩關系。如果將自貿試驗區法治建設比作繪畫或染色，那么在它開始之前，就已經被鋪陳了底色。

1. 全面深化改革

在2012年黨的十八大閉幕之后一年多的時間里，黨和國家領導人在各地調研時多次反復強調改革已經基本結束，剩下的都是“難啃的骨頭”。在隨后開展的首次自貿試驗區申報中，所有的以稅費等財政優惠、土地優惠、戶口等人力資源優惠為中心或以改革開放的地緣優勢為亮點的老一套方案都未獲青睞，唯有上海以金融改革、政府治理方式改革等深水區的改革為中心的方案脫穎而出，成為首批唯一獲批的自貿試驗區。在上海申報方案基礎上經過討論和修改而形成的《總體方案》最終出臺，確定了自貿試驗區以加快政府職能轉變為首要任務，以政府管理方式的改革作為進一步開放的基礎，并要求完善法制領域的制度保障。

無論是自貿試驗區申報的過程，還是改革方案頂層設計的內容都體現出自貿區法治建設的大前提、大背景是全面深化改革。這一內容在黨的十八屆三中全會審議通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中被明確提出。該文件提出了全面深化改革的指導思想、目標任務、重大原則，匯集了深化改革的戰略重點、優先順序、主攻方向、工作機制、推進方式和時間表、路線圖。“全面深化改革”的提法與此前黨中央的文件中“全面深化改革開放”的提法雖僅兩字之差，但前者以深化改革為基礎，苦練對經濟和社會治理的“內功”的導向非常清晰。

在全面深化改革的指導思想之下，自貿試驗區法治建設的使命首當其沖就是調整現有立法當中妨礙改革的部分，給全面深化改革讓路。在2016年10月7日美國聯邦第七巡回上訴法院審理的關于芝加哥市政府網約車新政合憲性審查案件中，波斯納等幾位法官在判決中寫到：“立法機構可以設定一項法定權利，但這并不排除它通過此后的立法改變或減損該項權利的可能。否則法律規則就會變成（使車輪只能向前的）荊輪，被用來設定永遠不能被撤銷甚至修改的權利，除非買通該項權利的權利人。”這一判決的核心思想就是法律賦予舊事物的合法性不應成為新事物取得合法性的阻礙。自貿試驗區對法治建設的要求也是如此。在《總體方案》中明確提出試點內容需要停止實施有關法規和部門規章的，可以按規定程序辦理；對于停止實施的與試點直接相關的三部“三資企業法”經全國人民代表大會常務委員會授權，暫時調整有關行政審批，自2013年10月1日起在三年內試行。這樣的頂層設計充分體現出使現有法律規則避免阻礙改革、給全面深化改革讓路的思路。

其次，自貿試驗區法治建設的使命還在于對改革產生的新方法、好經驗及時通過法律制度建設賦予其法律效力，為全面深化改革保駕護航。在《總體方案》中有“加快形成符合試驗區發展需要的高標準投資和貿易規則體系”這樣一句話，而上海的實際情況遠超當初的預期，在三年的時間里，就金融、航運、事中事后監管、加強社會力量監管等經濟和社會治理的諸多方面全面創新，法治建設保障的內容也被制度創新力量推動著全面開花。

2. 應對全球治理的新挑戰

2016年9月5日，《二十國集團杭州峰會公報》等一系列文件中強調應對全球挑戰要進行全球治理。然而全球治理的中心議題并非一成不變，在當代，全球治理的核心在于邊境后國內經濟社會治理。

以全球貿易治理為例，在《關貿總協定》時期，全球貿易治理的主要內容是改變與鄰為壑的關稅政策，實現普遍降稅以推進貿易自由化。在2001年以后的WTO時期，其主要任務從減少關稅壁壘轉變為應對邊境環節的技術標準等非關稅壁壘。而在后內羅畢時期，全球貿易治理的關注點不僅聚焦直接影響貨物和服務跨邊境流通的措施，還關注一國的邊境后措施，要求實現貨物和服務在邊境后的自由流通，直指政府對國內經濟和社會治理的效率與公平。這與商界在多邊貿易框架中的表現與訴求是相映襯的。在《關貿總協定》早期談判中，為尋求自己所在領域的市場開放或者貿易保護，商界積極參與規則談判并對政府進行游說以影響其立場。在多哈回合談判中，發達國家商業界發現自己的傳統訴求在多邊貿易體制下基本得到滿足，邊境后貿易自由化又難以實現，而新興貿易體對邊境后貿易壁壘等議題并不感興趣，所以商界參與條約談判進程的意愿大大降低。

關注點從邊境措施向邊境后措施轉化的，還有全球投資治理、全球金融治理、全球環境治理等領域。隨著全球化的不斷深入，一國經濟社會問題的成因和解決方案都不再可能局限于一國、一時之范疇。法律是治國之重器，良法是善治之前提。在全球治理和法律全球化的背景之下，如何能夠打造邊境后國內經濟社會治理的良法也是自貿試驗區法治建設先行先試的重要使命。

總的來說，全面深化改革和應對全球治理的挑戰共同構成了自貿試驗區法治建設的歷史和社會條件，鋪陳了自貿試驗區法治建設的底色，為自貿試驗區法治建設的總體方向和具體改革提供了豐富的生命力源泉。

點 睛

自貿試驗區的法治建設的立法內容也從規定稅費減免和對社會管理成本外溢放松管制的法律制度向完善政府對外商投資和貿易升級轉型的簡政放權和事中事后管制的法律制度轉型。轉型過程中法治建設以“法無禁止皆可為”為鮮明特色。

自貿試驗區法治建設的主要特點

1. 總體方向

自貿試驗區是國家戰略，是更高層次、更高水平的改革創新，核心是制度創新，而不是優惠政策。無論是最初的上海自貿試驗區，還是現在陸續獲批的其他10個自貿試驗區，都與其他國際國內已有的自貿區有著本質上的區別，與黨的十一屆三中全會以來進行的改革開放相比，也有極大的創新。

目前國際國內常見的自貿區主要是保稅區、免稅區、經濟自由區和特殊經濟區。美國關稅委員會就曾經規定自由貿易區對用于出口的商品在豁免關稅方面有別于一般關稅區域，是一個只要進口商品不流入國內市場便可免課關稅的獨立封鎖地區。在GATT/WTO的多邊貿易規則框架則認為自由貿易區應理解為由兩個或兩個以上關稅領土所組成的一個對這些組成領土的產品的貿易已實際上取消關稅或其他貿易限制的集團。被稱為歐洲通往世界門戶的漢堡港經濟自由區、占據歐盟國家半數以上陸地運輸量的荷蘭鹿特丹自由港和比利時安特衛普港海關特殊監管區、香港特別行政區、原上海高橋保稅區、天津港保稅區都屬于這一范疇。這些傳統的自貿區的共同特點是以取消關稅和其他邊境環節貿易限制為中心，以給予財政等方面的特殊優惠為主要手段，以幫助區域內企業或商品獲得國際競爭中的優勢為主要目標。

值得一提的是，在批準實施自貿試驗區戰略之前，國務院批準了海南國際旅游島的方案，實施離島免稅政策，著力打造旅游產業，建設免稅購物天堂。后來，國務院還批準建設了深圳前海特區，實施國際金融試驗和金融體制改革。

在與已有自貿區、經濟特區的比較過程中，自貿試驗區建設的清晰思路：不搞安特衛普式的自由貿易港；不搞香港特別行政區、海南島式的免稅購物天堂；不搞巴拿馬式的國際避稅港；擺脫過去三十五年來改革開放以稅費減免、土地優惠、資源稟賦優勢、廉價勞動力、低環境成本為基礎，向開放要收益的路徑依賴，不搞深圳式的特區；以加快經濟體制改革和政府職能轉變為出發點，服務于促進國民經濟增質提效，服務于實施新一輪改革開放，實施經濟社會治理的全方位改革，向改革要成果。

2. 法治創新

對應上述思路，自貿試驗區的法治建設的立法內容也從規定稅費減免和對社會管理成本外溢放松管制的法律制度向完善政府對外商投資和貿易升級轉型的簡政放權和事中事后管制的法律制度轉型。轉型過程中法治建設以“法無禁止皆可為”為鮮明特色。傳統的對設計和市場兩頭在外的三來一補經濟進行鼓勵的法規未見蹤影，航運和海關監管便利與促進貿易升級、對外資管理體制與金融管理體制改革和加強社會力量參與監管等制度創新性的規范性法律文件層出不窮、目不暇接。在自貿試驗區運行一周年后，中央統一部署在全國范圍內復制推廣，共有28項。其中，投資管理領域9項，貿易便利化領域5項，金融領域4項，服務業領域5項，事中事后監管方面5項。此外，在全國其他海關特殊監管區域復制推廣的改革事項共6項。這些都是自貿區法治建設的豐碩成果。

上海自貿試驗區法治建設的立法程序形成了以下模式：首先由上位法律法規停止或調整適用授權自貿試驗區先行先試—“開口子”，再由自貿試驗區管委會制定實施細則—“列單子”，之后上海市政府在全市范圍內率先推廣深化改革—“挑擔子”，最后國務院全面總結、限期推廣—“亮底子”。從一區到一地再到全國的漸進式法治建設，避免了法律制度革新帶來的全面不穩定，體現了自貿試驗區法治建設的試驗性價值。在這種立法模式之下，可以觀察到自貿區內金融改革的條例、推行貿易便利化的各個條例、投資管理領域實施備案制、證照分離和單一窗口服務的規范性法律文件先后出臺，它們中許多的內容又被以2014年《國務院關于推廣中國（上海）自由貿易試驗區可復制改革試點經驗的通知》為代表的總結推廣性法律文件所吸納，向全國逐步推廣。

在司法層面，隨著自貿試驗區建設的不斷推進，涉自貿區民商事案件也呈現出案件量跨越式增長；案件類型與區域和新功能及發展定位顯著相關；案件類型結構調整；涉外案件趨于多樣化等特點。自貿區建設離不開公正高效的司法服務保障。由于停止或調整適用的上位法并沒有包括訴訟程序法以及涉外商事法等內容，因此自貿試驗區法治建設的司法方面只能在現有法律框架下在保障審判的專業性、深化權益保護機制、延伸法院司法職能、對接司法改革要求等方面進行司法改革的有益探索。

總體來看，自貿試驗區法治建設主要實現了對三個方面內容的制度建設和實施：第一，改進工作流程促進貿易便利化；第二，改革審批制度促進投資自由化；第三，改變社會治理方式促進政府職能轉變。

進一步完善自貿試驗區法治建設的若干建議

上海自貿試驗區是我國適應經濟全球化新形勢，參與構建高標準、全覆蓋全球經貿治理平臺的現實選擇，是我國對國際貿易、投資新規則進行前瞻性布局和應對的自主嘗試。面向未來，應當進一步完善自貿試驗區法治建設，為我國作為貿易大國參與國際經貿規則制定、增強全球經濟話語權提供經驗和保障。

1. 在法治創新中加強對個體權利的尊重和保護

在康德式的啟蒙運動之后，西方哲學普遍尊重人的自主性和理性的訴求，認為康德的道德律中包含以保護個體最大化的、平等的自由為內容的“定言律令”。社會契約論的四位代表性學者霍布斯、洛克、盧梭和羅爾斯雖然對于社會契約的具體內容（抑或對無知之幕下“第一正義”的內容）有不同的理解，但是他們都強調尊重人的理性、保護人的尊嚴（權利）。承襲了格老秀斯與霍布斯思想脈絡的普芬道夫更是總結出“每個人都應當專致于保存自己，人類社會就不受騷擾”的自然法格言，強調人的沖動和需要被看成私法和公法的基礎，并且又從其中派生出對于政府和統治者的義務，從而人的自由也隨之得到保證。在現代社會，正如《世界人權宣言》和所有聯合國成員國簽署的《聯合國憲章》所體現的那樣，對基本人權的保護已經成為法律全球化背景下全球治理的最大正當性來源。

保護人之基本權利，在自貿試驗區法治創新中就要特別注意對市民社會私主體法律權利的保護。例如，在上海事中事后監管平臺建設中，強調多渠道搜集企業信息數據并對數據進行政府內部共享和社會應用，強調運用大數據、云計算等技術，挖掘數據價值。然而在此領域的法治建設中，卻并沒有對收集公民個人信息和企業數據的合理范圍和正當程序的規定，對于信息泄露的問責、處罰與賠償機制也未見蹤影。與此形成鮮明對比的是對于企業未按要求進行誠信申報的處罰機制卻清晰明了。如果不能對經營主體和行政主體在此過程中收集的公民個人隱私、企業的知識產權和商業機密進行有效法律保護，則自貿試驗區法治建設將會背負侵犯私主體隱私權的原罪，合法性和正當性都會受到質疑。

再如，公民或私主體直接參與全球治理（如條約締結過程中的公眾參與、以原告身份對主權國家就特定事項提起申告等）被認為是治理市場失靈和利維坦式政府失靈的妙計良方。在上海自貿試驗區內進行社會共治應用體系建設，為市場主體自治和行業自律提供基礎，為社會監督共治提供有效支撐。這是對于公民參與全球治理的“共和美德”的制度保障。然而目前該項法治建設直到2016年才進行初步的任務設定，進度遠遠落后于貿易便利化和投資自由化的其他事中事后監管制度改革。

2. 法的穩定性和透明度

自貿試驗區擔負著啟動深水區改革和全面深化改革的歷史使命，這注定了無論經過怎樣精心和睿智的頂層設計，試驗性做法都必然無法每一項都盡善盡美，容錯、糾錯方面的法治建設也因此十分必要而重要。同時，人類社會是以法律秩序為重要紐帶而生存發展的。法律秩序是以一定社會主體的權利和義務為基本內容，表現出確定性、一致性、連續性的具有特殊強制力的一種社會狀態。法律秩序為社會主體提供安全保障，為社會關系提供依循的界限和規則，使社會可以穩定、繁盛和持續發展。持續大幅度的變動或者法治建設改革方向上的搖擺不定也會影響法治建設的穩定性和連續性，并妨礙正義的實現。

因此，對于自貿試驗區而言，透明度原則應當成為法治建設的基石。透明度原則在國內經濟社會治理的語境下不僅包括立法結果公開，還要求立法過程有公眾參與，同時立法者的行為能力邊界和行為意圖也應當向市民社會進行充分說明。

金融領域法治建設的過程就是證明透明度原則重要性的鮮活例證。第一階段，自貿試驗區在2013年11月的《總體實施方案》中明確提出進行金融改革。第二階段，在2013年12月中國人民銀行出臺了《中國人民銀行關于金融支持自貿區建設意見》（又稱為“30條措施”），加之此前銀監會、證監會、保監會出臺的21條措施，“一行三會”出臺的51條措施形成了自貿試驗區形成金融政策框架。第三階段，“一行三會”在2014年分頭出臺金融政策的實施細則并批準了上海的一些具體做法。第四階段，2015年2月12日，人民銀行上海總部在上海發布《中國（上海）自由貿易試驗區分賬核算業務境外融資與跨境資金流動宏觀審慎管理實施細則》。第五階段，2015年10月30日，中國人民銀行、商務部、銀監會、證監會、保監會、外匯局、上海市人民政府聯合發布《進一步推進中國（上海）自由貿易試驗區金融開放創新試點 加快上海國際金融中心建設方案》（金40條），對前期的政策框架、實施細則和具體措施進行總結，提出下一步金改的要求。

從2013年11月到2015年10月，在不到兩年的時間里對同一問題進行如此高密度、多層級、散見于不同立法主體的規范性法律文件的立法實屬罕見。如果不按照透明度法律原則的要求在立法過程中邀請公眾參與、將立法結果的向公眾公開，如果不揭示立法者的意圖與能力并對立法方案的實證影響進行分析預判，則很難保證立法程序和立法結果的適當和一致，這些恰是立法正當性的應有之義。

3. 避免荊輪效應

在自貿試驗區法治建設的過程中應當注意既要避免“荊輪效應”。與前文提到的波斯納法官裁決中的荊輪相比，此處的荊輪雖然是同指一物但含義卻大有不同。波斯納法官所指的荊輪是借用車輪中防止向后退的裝置來比喻法定的權力如果不能修改、限制和取消就會成為“荊輪”，使得法治進程只能向一個方向前進而不能加以調整。而此處的“荊輪效應”是指從20世紀70年代初到80年代中期，西方經濟學界對社會主義各國計劃者為國有企業制定的生產計劃中的特定現象所進行的研究。在計劃體制下，企業的年度生產指標根據上年的實際生產不斷調整，好的表現反而由此受到懲罰，因此聰明的經理用隱瞞生產能力來對付計劃當局。這種目標預設或者考評標準隨業績上升而上升的趨向被稱為“棘輪效應”。

其實，這種現象普遍存在于經濟、管理領域，當然也存在于自貿試驗區法治建設過程中。應避免為片面追求法治建設的成果、人為主觀地設定法治水平提高的目標，避免被考評對象在不切實際的標準和要求下采取與改革相背離的行動反而阻礙法治建設。因反對法治建設的標準隨著前期的優秀表現而水漲船高，避免自貿試驗區法治建設的構想過分脫離中國國內社會治理和全球治理的實際，從而成為中國法治進程中的“商紂王的象牙筷”。

（作者系西南政法大學國際法學院副教授）