上海自貿試驗區法治建設評估與展望

文/賀小勇

上海自貿試驗區法治建設評估與展望

文/賀小勇

上海自貿試驗區運行三年多來，法治建設取得明顯進展：制度創新上堅持以企業為主體的市場化方向；形成重大改革于法有據，立法引領改革的新路徑；構建以負面清單管理模式為核心的事中事后監管制度；建立了以法院為中心，仲裁和調解為輔的多元化爭端解決機制；凸顯出與國際經貿新規則相對接的趨勢。與此同時，自貿試驗區法治亦碰到瓶頸問題，亟需從行政驅動轉向立法驅動，通過法治提升開放度、透明度，試點抽象性行政行為的司法審查，強化商事審判能力，完善風險防范機制。

2013年9月27日，國務院公布《中國 (上海) 自由貿易試驗區總體方案》（下簡稱《總體方案》），在上海市外高橋保稅區等4個海關特殊監管區、共計28.78平方公里的土地上，建設中國大陸第一個自由貿易試驗區(簡稱自貿試驗區)。2015年4月，國務院決定在廣東、天津、福建設立自貿試驗區，并進一步深化上海自貿試驗區。2016年8月又決定在遼寧、浙江、河南、湖北、重慶、四川、陜西新設立了7個自貿試驗區。這表明，自貿試驗區作為新一輪改革開放排頭兵，將成為中國經濟發展的新常態。

自貿試驗區的法治價值

國際水準的法治化營商環境既是《總體方案》中對自貿試驗區提出的總體任務之一，也是自貿試驗區改革開放創新的重要載體與保障。三年以來，通過全國人大常委會、國務院暫時調整有關法律、行政法規、經國務院批準的文件等的實施，國家各部委發布支持自貿試驗區建設的政策，上海市地方立法等措施，自貿試驗區制度框架初步形成，探索了重大改革于法有據、法律因地或因功能調整的理念，在中國立法史上具有重要價值。

1.自貿試驗區法治建設體現了以企業為主體的市場化改革

法治化、國際化、市場化的營商環境是自貿試驗區法治建設的重要任務，法治建設以市場為主體、充分考慮企業感受是衡量制度創新的重要指標。設立自貿試驗區前，中國對外商投資，不管是鼓勵類還是允許類，都需要審批，其中投資項目需經發改委批準，投資企業設立需經商務部門的批準，憑批準證書方可到工商登記部門登記注冊。這種批準程序造成了不少困惑：一是既然外商投資屬于鼓勵類的項目，為什么還需要審批呢？這與鼓勵一詞涵義明顯不符；二是審批的依據是什么？沒有明確的規定，造成審批部門自由裁量權過大；三是投資雙方的合同章程需要審批后方生效，將私人意思自治原則置于行政公權力之下，將本應由司法機構裁決的合同章程效力置于行政權力之下，造成權力配置錯位。上海自貿試驗區投資改革的核心就是對外商投資實行“準入前國民待遇+負面清單”管理模式，負面清單之外的外商投資由審批改為備案登記，這一改革不僅順應了國際投資自由化的理念，契合了當前國際投資規則重構的最新趨勢，而且理順了私權利、行政權和司法權的配置。如果說2001年中國加入WTO，是從貨物貿易領域取消行政審批制；那么，上海自貿試驗區“負面清單模式”的改革則是吹響了投資領域取消行政審批制的號角，是體現全面依法治國的重要抓手。2016年9月3日第十二屆全國人大會常委會第二十二次會議表決通過了《關于修改〈中華人民共和國外資企業法〉等四部法律的決定》（以下簡稱《決定》），《決定》對《外資企業法》、《合資經營企業法》、《合作經營企業法》以及《臺灣同胞投資保護法》相關行政審批條款作出修改，將不涉及國家規定準入特別管理措施的外商投資企業和臺胞投資企業的設立及變更，由審批改為備案管理。《決定》就是對上海自貿試驗區外商投資領域改革的認可和固化。

此外，自貿試驗區通過將實繳資本制轉向認繳資本制、“先照后證”轉向“證照分離”的改革，變革了商事登記制度，大大方便了設立企業的自由。隨后，通過金融制度創新，為企業跨境使用資金提供便利。例如，區內中資、外資企業與金融機構均可以其實繳資本為基數從境外借用外債；區內企業可根據自身經營與管理需要，開展集團內跨境雙向資金池業務；直接投資與外債意愿結匯等。這些措施目標都是尊重企業資金選擇自主權，服務于企業的實際發展需求。

2.體現了重大改革于法有據

上海自貿試驗區涉及的投資貿易便利化、資本項目兌換等事項主要屬于國家層面事權，且已有相關法律作出了規定。按照一般程序，對于已有國家法律作出規定、而上海自貿試驗區需要突破相關法律規定的，應當先由全國人大或其常委會根據建設上海自貿試驗區建設的需要，對相關法律作出修改。通過修法建設上海自貿試驗區，不僅耗時長，而且全國人大常委會為一個區域專門立法，無論從立法成本還是從法制的統一性方面看可行性不大。2013年8月國務院向人大常委會提出《關于授權國務院在中國(上海)自由貿易試驗區等國務院決定的試驗區內暫時停止實施有關法律規定的決定(草案)》的申請，不是對尚未制定法律的事項申請授權先制定行政法規，而是申請授權在某一個區域內暫停法律的實施。2013年8月30日第十二屆全國人大常委會第四次會議通過《關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》；根據人大授權，9月18日國務院辦公廳發布了《國務院關于印發中國（上海）自由貿易試驗區總體方案的通知》。依據全國人大常委會的決定，上海市人大常委會于9月26日通過了《關于在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整實施本市有關地方性法規規定的決定》。9月29日，上海市人民政府公布了《中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法》。從國務院申請授權到人大常委會授權、從國務院辦公廳通知、上海市地方人大常委會的決定到上海市政府發布管理辦法，這一系列制度安排，充分體現了上海自貿試驗區的創設是在現有的法制框架下進行的，是依法創新而不是破法創新。可以說，通過在國家某一個地方暫時調整相關法律、行政法規實施的方式促進改革開放戰略，是中國立法史的創舉。

3.開創了法律法規因事因地調整的先例，為國家修改《立法法》提供了實踐依據。

一般而言，法律完善主要通過制定新法、廢除舊法、修改法律、解釋法律等方式在全國范圍內對法律法規進行適時調整。其特點是對法律進行整體的、全面的調整，即所謂法律的“因時調整”。但是，針對特定地區或特定事項改革創新先行先試的需求，需要在特定區域內調整實施有關法律，甚至暫時停止適用有關法律，這種對法律進行局部的、臨時的調整，即所謂法律的“因地因事調整”，卻無先例可循。因此，全國人大常委會和國務院發布的暫時調整實施法律法規的決定，創造了法律完善的一種新的方式。實踐證明，這一法律完善方式順應了全國各地區發展不平衡的現實需求，為特定地區改革創新、先行先試提供了法治保障。2015年3月15日第十二屆全國人民代表大會第三次會議《關于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》修正，將自貿試驗區法治建設經驗加以提煉，形成《立法法》第十三條內容，即“全國人民代表大會及其常務委員會可以根據改革發展的需要，決定就行政管理等領域的特定事項授權在一定期限內在部分地方暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規定。”

4.上海率先制定了“國”字頭的自貿試驗區地方條例

2014年7月25日上海市第十四屆人民代表大會常務委員會第十四次會議通過了《中國（上海）自由貿易試驗區條例》（以下簡稱《上海自貿試驗區條例》），這標志著上海率先制定了“國”字頭的自貿試驗區地方條例，隨后，天津、廣東、福建等地方亦制定了相應的自貿區條例。但是《上海自貿試驗區條例》作為中國第一部自貿試驗區地方立法，作為自貿試驗區的“基本法”，堪稱上海地方立法史上最具有影響力的“第一法”，將成為自貿試驗區可復制、可推廣經驗的重要載體。

《上海自貿試驗區條例》是一部具有多重特性的特殊地方性法規，其集實施性法規、自主性法規、創制性法規于一體。自貿試驗區的先行先試是國家戰略，是貫徹落實黨中央、國務院的戰略決策，是國家政策戰略的實施，因而其具有實施性地方性法規的特征；自由貿易試驗區從地域來看，位于上海市行政管理區域，其作為地方性法規的同時也規范上海地方事務，因而其具有規范地方事務的自主性法規特征；同時其又是創制性的地方性法規，但在投資、貿易、稅收等中央立法權限內不具有創制性，其創制性主要體現在地方權限內的創制。科學厘定條款內容，把握好中央事權與地方事權的邊界。對涉及金融、稅務、海關等國家事權的內容，《上海自貿試驗區條例》從配合國家管理部門推進相關改革創新的角度，對有關內容進行了完善；對涉及地方事權的管理體制、綜合監管、法治環境建設等內容，從深化自主改革、加強事中事后監管的角度修改完善，并增加體現改革方向性的規定，以發揮地方立法對改革發展的引領和推動作用。

5.強調對市場的有效監管

自貿試驗區作為新時期改革開放的試點，其現有改革的重心之一在于市場監管體制的創新。從設立自貿試驗區的目標價值來看，自貿試驗區一方面強調政府放松管制以發揮市場的作用，另一方面也要求政府加強監管，抓住了政府與市場的兩頭。但是，這種制度設計還缺少一個主體，即市場與政府之間應該還有一個起到中介監管作用的社會組織，因此社會組織的監管與自律功能應該得到發揮，比如環境、勞工等公益性價值監管，又如各類行業協會的功能制發。所以，在自貿試驗區內強調放松管制與有效監管的平衡，僅僅依靠政府是遠遠不夠的，應該建立并完善“政府—社會組織—市場”三位一體的聯動有效監管機制。放松管制并不是放任市場，相反需要對市場進行有效監管。《上海自貿試驗區條例》對此進行了機制創新。例如，第三十九條規定“對信用良好的企業和個人實施便利措施，對失信企業和個人實施約束和懲戒。”對于如何對失信企業實施約束和懲戒，《上海自貿試驗區條例》沒有明確規定。能否將我們通常所說的對失信或違法企業的“罰得傾家蕩產”變成“賠得傾家蕩產”？即讓失信企業對與其交易的市場主體進行賠償，而不要求該市場主體進行損失、因果關系的證明，尚需法律機制的完善。

6.自貿試驗區法治建設體現了與國際經貿新規則對接的要求

國際水準的法治環境被列為自貿試驗區總體目標之一，也是自貿試驗區建設重要的制度保障和主要載體。當前，在TPP、TTIP、TISA等經濟貿易協定談判的推動下，國際貿易投資規則面臨重塑。習近平總書記強調，“上海自貿試驗區要更好應對國際經濟貿易和投資規則變化與挑戰、提高對外開放水平、以開放促改革促發展的試驗田。牢牢把握國際通行規則，大膽闖、大膽試、自主改。”《上海自貿試驗區條例》的內容比較好地體現了與國際經貿規則的對接。目前國際經貿新規則的談判，圍繞兩條主線展開，一方面是要求在貨物貿易、服務貿易、投資、金融等領域進一步放松管制，另一方面要求在維護公共利益、國家安全、金融安全、環境保護、勞工保護、公平競爭等方面加強有效監管。《上海自貿試驗區條例》的體例很好地體現了這條兩條主線。《上海自貿試驗區條例》共分為九章，分別是：第一章“總則”；第二章“管理體制”；第三章“投資開放”；第四章“貿易便利”；第五章“金融服務”；第六章“稅收管理”；第七章“綜合監管”；第八章“法治環境”和第九章“附則”。從框架結構上看，《上海自貿試驗區條例》與TPP協定有不少相似之處。比如說，“投資開放”和“金融服務”各作一章，與“貿易便利化”一起構成“放松管制”的主線；“綜合監管”與“法治環境”一起構成“有效監管”的主線。此外，《上海自貿試驗區條例》體現了非歧視與透明度兩大國際經貿基本法律原則。

7.爭端解決機制的創新

打造國際化、法治化的營商環境，是自貿試驗區的建設目標之一，而自貿試驗區建設進程中市場主體間各類糾紛的發生能否得到公正高效解決，在一定程度上折射著自貿試驗區法制環境的規范程度。在現有爭議解決機制的基礎上，自貿試驗區的現代化爭議解決機制建設將承載著兩大方面的重要意義。其一，在司法改革的大背景下，“先行先試”中的自貿試驗區法院需在改革中準確定位其功能，充分發揮其試驗功能，以改革窗口之姿態，在更大程度和范圍內探索深入進行司法改革的路徑和經驗。其二，更為重要的是，自貿試驗區內應積極構建以仲裁為核心，多種方式共同發展的多元化的爭議解決機制，并將此經驗廣而推之，從而豐富我國實踐中的爭議解決方式，形成一個更具有活力的靈活高效的爭議解決機制。為此，自貿試驗區已形成一系列有益的創新實踐。

自貿試驗區的法治完善

在自貿試驗區建設過程中，人們能夠明顯感覺到自貿試驗區發展的法治路徑日益清晰；然而，我們也必須清醒認識到，隨著自貿試驗區改革開放的進一步深入發展，會遇到更多的法律瓶頸問題，迫切需要法治發揮其引領作用：

1.自貿試驗區法治建設需從行政驅動轉向立法驅動

中國特色社會主義法律體系形成以后，我國的制度建設總體狀況與改革開放初期相比有很大的不同。以前很多方面沒有法律，無法可依，需要先破后立，邊改邊立。現在的情況是，國家和社會生活的各個方面總體上已經有法可依。我國現行有效法律242部，黨的十八屆三中全會通過的《關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《深化改革決定》）涉及改革領域的現行有效法律就有130多部，包括法律132部，有關法律問題的決定7件。《深化改革決定》中很多改革舉措對法律的立改廢提出了明確要求，涉及70多件立法項目，其中需要制定法律的項目20多件，需要修改或廢止法律的項目40多件。應該說，上海自貿試驗區肩負先行先試重任，改革深度和廣度可能超過《深化改革決定》。上海自貿試驗區的制度創新勢必與現行的上位法有沖突，但是目前調整的法律僅僅四部，與《深化改革決定》涉及的法律數量遠遠不能比。更為重要的是，對于服務業開放，遠不只涉及外資法律，涉及到各行各業的上位法；在這些上位法的基礎上，各行業主管部門發布了數不清的規范性文件，將服務貿易領域牢牢控制于行政審批之下。如何破解服務貿易開放過程中的法律規章瓶頸呢？黨的十八屆四中全會通過《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《依法治國決定》）明確提出“要更好發揮法治的引領與規范作用。實現立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據、立法主動適應改革和經濟社會發展需要。實踐證明行之有效的，要及時上升為法律。實踐條件還不成熟、需要先行先試的，要按照法定程序作出授權。對不適應改革要求的法律法規，要及時修改和廢止。”

盡管2015年3月15日第十二屆全國人大第三次會議修改了《立法法》，其中第十三條規定：“全國人民代表大會及其常務委員會可以根據改革發展的需要，決定就行政管理等領域的特定事項授權在一定期限內在部分地方暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規定。”但是如何從程序上保障需要暫時調整或暫時停止適用的法律規定及時有效啟動？筆者建議：（1）建立專門的法律“因地、因事調整”程序。暫時調整有關法律、行政法規和國務院文件的規定，為自貿試驗區改革創新破除法律障礙，是針對自貿試驗區改革開展的一種新的立法形式探索，但在操作程序上沒有明確的規定。目前程序是先由上海市梳理出自貿試驗區改革訴求所涉及的法律障礙，并提出停止實施的具體條款，上報商務部。商務部負責征求、協調國務院相關部門意見。送審稿形成后，上海市和商務部共同上報國務院，再由國務院法制辦負責審查修改。之后，由國務院提請全國人大常委會審議。該程序參照了法規制定的程序，耗時較長。目前，自貿試驗區正在探索新一輪的改革舉措，有不少措施面臨法律障礙，仍存在對法律、法規進行“因地調整”的需求。為確保相關改革舉措能夠盡快落實到位，能否針對自貿試驗區改革這一特定領域，設計相對簡捷的停法、修法程序。建議全國人大出臺《自貿試驗區法律暫時調整程序的決定》、國務院出臺《自貿試驗區行政法規或決定暫時調整程序的決定》。（2）對于與上海自貿區試驗區改革開放不相適應的法律，建議能夠與全國人大法工委對接。要完成黨的十八屆三中全會確立的全面深化改革任務，人大法工委已經梳理了70多件法律需要立、改、廢，如果上海梳理的與自貿試驗區改革不相適應的法律中有與人大法工委梳理重合的，建議盡快啟動立改廢工作；如果啟動程序耗時較長，建議暫時調整相關法律在自貿試驗區的適用。對于自貿試驗區需要調整，而全國人大法工委尚未認為需要修改或廢除的有關法律，建議上海以該項法律不適合改革開放為理由提出申請，然后由國務院申請在自貿試驗區進行調整適用，為將來修法提供實踐依據。（3）對于新業態、新產品、新監管模式，建議通過國務院提請全國人大常委會予以授權上海市立法，從而保證新創新和監管的合法性。

2.運用法治思維規范行政監管的模式與方法，即建立統一、透明、可預期的行政法治

透明度是當前國際經貿規則中的法治基本原則之一，主要內涵包括：（1）涉及經濟貿易方面的法律、法規及相關措施，未公開的不得予以執行；（2）涉及經濟貿易方面的法律、法規及相關措施，在制定前要給予利益相關方以合理時間予以評論；（3）涉及經濟貿易方面的法律、法規及相關措施，在公布與執行之間要預留合理的政策適應期；（4）應以統一、公正和合理的方式實施上述法律、法規和相關措施。黨的十八屆四中全會《依法治國決定》明確提出，堅持以公開為常態、不公開為例外的原則。各級政府及其工作部門依據權力清單，向社會全面公開政府職能、法律依據、實施主體、職責權限、管理流程、監督方式等事項。上海自貿試驗區目前的眾多改革措施，有的采取試點方式，但試點條件是否客觀中立？有的規定“條件許可”，但條件是什么沒有明確的規定；有的規定可以隨著政策的調整進行調整，但調整的方向是什么？是否會更具有限制性，不得而知，減損了改革政策的可預期性。

目前上海自貿區金融開放中可預見性更需要加強。比如P2P平臺出現問題后，對于帶有投資、股權等字樣的企業不予名稱核準，雖然有利于防范新的欺詐平臺，但同時也帶來了金融行業的不確定性。其實P2P平臺出現風險不在于該平臺的出現，而是在于金融監管不到位。需要的是加強有效監管，而不是以關閉市場為代價換取封閉市場的所謂安全。再如，2015年2月《自貿試驗區分賬核算業務境外融資與跨境資金流動宏觀審慎管理實施細則》規定企業從境外的融資規模，從原來資本的一倍擴大到兩倍。而2016年5月實施的《中國人民銀行關于在全國范圍內實施全口徑跨境融資宏觀審慎管理的通知》（銀發[2016]132號）則規定企業從境外的融資規模為其資本的一倍，自貿試驗區的政策過渡期為一年。很明顯，境外融資的政策發生了變化，融資杠桿率由原來的2倍降低為1倍，這種變化實際上使得自貿試驗區在金融開放、跨境投融資方面出現了后退，而這種后退措施并沒有給出合理的理由，增加了企業對未來預期的不確定性。對于這些問題，下一步的改革開放中應該引起重視并加以解決。

3.推動建立抽象性行政行為的司法復審機制

目前對市場主體干預最多的不是法律法規，而是政府通過發布規范性文件設置行政許可的方式進行管制。2003年實施的《行政許可法》第14條規定得非常清楚，對市場主體設置行政許可的，只有法律和行政法規才可以。但長期以來，《行政許可法》的這一規定形同虛設，根本起不到作用。各級政府、各個政府部門自我授權、自我設置行政許可，對投融資等微觀經濟活動進行審批。2014年3月份，國務院集中公布了所屬部委保留的行政審批事項匯總清單。其中，正在實施的行政審批事項共計1235項，其中行政許可861項，非行政許可審批374項，非行政許可審批所占比例為30.3%左右。這些非行政許可審批事項，其中既有屬于政府內部管理事務的事項，還有以非行政許可審批名義變相設定的面向公民、法人或其他組織的行政許可事項。中央部委如此，地方各級政府部門違法設置行政許可的現象更是比比皆是。這種濫設行政許可現象的存在，與我國缺乏對行政規范性文件進行司法審查機制密切相關。政府設置行政許可的權力在實踐中不受任何實質意義的挑戰和審查，權力滋生和膨脹的意愿非常強烈。現在是由國務院通過壯士斷腕、簡政放權的方式強力清理、減少行政審批。這種行政推動，能取一時功效，但難持久。如果建立了對行政機關設立審批權的規范性文件進行司法審查的機制，允許對行政機關的抽象性行政行為提起行政訴訟，那么，行政機關發布各種規定、命令則會謹慎得多。在現有憲法框架下，同級法院對同級政府和下一級政府的抽象性行政行為進行司法審查沒有法律障礙。

根據黨的十八屆四中全會《依法治國決定》的規定：“行政機關不得法外設定權力，沒有法律依據不得作出減損公民、法人和其他組織合法權益或增加其義務的決定。把所有規范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規范性文件。”上海自貿試驗區的設立，完全可以在抽象性行政行為的司法性審查方面進行改革嘗試。至少可以規定，公民、企業或社會團體，對上海市各級政府頒布的涉及自貿區事項事務的規范性文件，可以向上海市法院提起行政訴訟。這樣的先行先試，既符合總書記提出的大膽試、大膽闖、自主改的要求，又符合重大改革于法有據的法治要求。

4.依法推動自貿試驗區更高程度的開放

上海“十三五”規劃明確提出“要建設高度開放的自貿試驗區”，然而，從自貿試驗區金融開放措施來看，尚有不小差距。例如，自貿試驗區2015負面清單有關外資銀行的開放主要是在GATS中國具體承諾減讓表的基礎上轉換而來，其開放度的突破性不大。如果將2015版自貿試驗區負面清單與TPP協定美國、澳大利亞、越南三個國家的附件三進行了對比，發現2015版自貿試驗區負面清單的金融服務業中一些限制條件比越南都多。比如，申請開立A股證券賬戶以及期貨賬戶的業務被列入自貿試驗區負面清單，而這類限制在美國、澳大利亞甚至越南的不符措施清單中都未出現。建議參考TPP協定放松數量限制的發展趨勢，在審慎監管的前提下，建議證券行業負面清單中刪除“不得申請開立A股證券賬戶以及期貨賬戶”、取消相關持股比例的限制或者提升外資持股比例。

有人認為自貿試驗區金融先行開放會造成國家對外談判被動，會泄露國家的底牌，這種觀點值得商榷。自貿試驗區金融先行開放不等于就是全國開放，不等于中國承諾開放。恰恰相反，自貿區金融開放是壓力測試，是先行先試，至于是否作為國家承諾完全看試驗的結果，國家的需要。否則，自貿試驗區金融開放受制于國家對外談判，那么，國家對外談判一經承諾，則全國生效，自貿試驗區金融開放先行先試就會失去意義和價值。

5.強化商事審判能力的建設

商事審判不同于民事審判的關鍵在于商事審判中要特別尊重商人的意思自治、尊重商事行為的規律，法律和司法盡可能不要出于“父愛主義”對其進行干預，謹慎介入市場主體的自治領域，不輕率地以司法判斷取代商業判斷。“法官不是商人”的諺語表明，商事案件的審理要求法院在大多數情況下不是在做實體判斷，而是在做程序判斷，也意味著法院對商事糾紛的干預多為程序性干預。比如商事主體之間約定了違約金，違約金是高還是低，只有當事人知道，只要當事人協商一致，就表明這這一特定交易中，雙方認可違約的成本，不存在過高或過低問題。但是合同法和最高院的司法解釋卻要對雙方約定的違約金過高或過低進行調整。司法審判人員怎么能做出違約金高與低的價值判斷呢？再比如，上海自貿試驗區大力發展融資租賃產業，但最高人民法院關于融資租賃的司法解釋第二十一條規定，承租人違約情形下，出租人在要求承租人繼續支付租金和解除合同收回租賃物之間必須做出選擇。融資租賃合同中通常規定：“若因承租人違約導致合同解除的，出租人有權收回租賃物，并有權要求承租人支付剩余期間的租金”。雙方這種約定符合融資租賃的實際。融資租賃的往往是特定物，價值高，不易再轉租，雙方在簽訂融資租賃合同時根據這個特點約定了特別違約條款。最高院這一司法解釋，將強迫出租人在收回租賃物與支付剩余期間租金中兩者選其一，表面上公平，實際上損害了雙方合意，不利于融資租賃事業的發展。在解決涉自貿區商事糾紛中，要主動大膽適用國際商事條約，尊重商人意思自治、尊重國際慣例，注重誠信原則在商事裁判中的獨特作用。

6.建立與完善自貿試驗區金融風險防范的機制

防范風險是建設上海自貿試驗區的底線。風險防范機制主要包括外資國家安全審查機制、金融開放創新中的跨境流動資本的風險防范機制等。從歷史經驗來看，發展中國家在金融開放創新、資本項目兌換進程中基本上都遭遇過金融風險甚至金融危機。因此，在全國實施外商投資準入國民待遇加負面清單管理模式后，完善外資國家安全審查機制與維護金融安全機制是上海自貿試驗區健康發展的重要基礎。

（作者系華東政法大學國際經濟法教授、博士生導師，中國自貿區法律研究院常務副院長）