中國自貿試驗區需試驗法治新思維

文/龔柏華

專題研究

中國自貿試驗區需試驗法治新思維

文/龔柏華

中國自貿試驗區經過三年的“試驗”，的確有一定的“可復制、可推廣”的經驗成就，但是中國自貿試驗區還沒有達到當初“試航”的要求，中國自貿試驗區初步試驗了一些新理念，但還需要進一步通過法治新思維形成法制新規則，為中國自貿試驗區的改革示范效應保駕護航。不應忽視中國自貿試驗區肩負著的是制度性改革“試驗”，而這種“試驗”的核心就是推動法治理念的變化。

自2013年9月29日中國（上海）自由貿易試驗區掛牌成立三周年以來。中國自貿試驗區也進入了“3.0版”時代。我們在總結中國自貿試驗區“可復制、可推廣”具體經驗時，不應忽視中國自貿試驗區肩負著的是制度性改革“試驗”，而這種“試驗”的核心就是推動法治理念的變化。“法治化”是貫穿于中國自貿試驗區試驗整個過程的關鍵詞。

中國自貿試驗區應試驗“改革于法有據”與“釋法主動服務改革”的辯證關系

在上世紀我國改革開放的初期，由于中國法律體系還不完善、加之高層采取“摸著石頭過河”的發展戰略，所以人們普遍對于改革的合法性問題并不是特別敏感。在改革初期，“破法改革”還情有可原，畢竟那時一切都處在重建階段，我們今天不能脫離歷史發展階段提出過高要求。但走進新世紀以后，這種經濟發展立場和觀點就難以為繼了。這不僅是因為中國的法律體系日益嚴密和完善，立法權限和規則已經基本確立（以2000年《立法法》的頒布為標志），違法改革會損害法律權威和法律秩序的統一性；更是因為繼續肯定違法改革會讓民眾、基層工作部門和司法系統無所適從。上海自貿試驗區的改革試驗從一開始就改變了“違法改革”這種模式。盡管有不少學者提出要以“法律特區”為前提，否則無法有建樹，但這類主張最后沒有被采納。

黨的十八屆四中全會更是明確要求凡屬重大改革都要于法有據，在整個改革過程中，都要高度重視運用法治思維和法治方式，發揮法治的引領和推動作用，加強對相關立法工作的協調，確保在法治軌道上推進改革。上海自貿試驗區“負面清單”的出臺和之后修改就是遵循這一“合法性”思路要求進行的。全國人大常委會分別于2013年8月30日針對上海自貿試驗區，2014年12月28日針對廣東、天津、福建自貿試驗區和上海自貿試驗區擴展區域發布了調整有關法律實施的決定。2016年9月3日，全國人大常委會修改了《中華人民共和國外資企業法》《中華人民共和國中外合資經營企業法》《中華人民共和國中外合作經營企業法》和《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》，將4部法律在中國自貿試驗區內的試點措施上升為法律。修正案在4部法律中分別增加一條規定：對不涉及國家規定實施準入特別管理措施的，將相關審批事項改為備案管理；國家規定的準入特別管理措施由國務院發布或者批準發布。從而徹底解決了中國自貿試驗區的“后顧之憂”。

中國自貿試驗區的“因地調整”法律適用的模式也得到了立法肯定。2015年3月15日，十二屆全國人大三次會議修改的《立法法》第十三條規定“全國人民代表大會及其常務委員會可以根據改革發展的需要，決定就行政管理等領域的特定事項授權在一定期限內在部分地方暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規定”。該條將上海自貿試驗區的法治實踐所開創的在特定區域內對法律法規進行局部的、臨時性的調整，即法律“因地調整”的模式正式入法。

當然在強調重大改革都要于法有據的同時，也不要扼殺改革創新的能動性。這需要探討的是“于法有據”的“據”。筆者認為，除了法律有明確規定（允許或禁止）為“據”外，確認法律沒有規定也是一種“據”，即法律無禁止性規定。此時，中國自貿試驗區就可主動發揮改革的先試先行的功能，做出有利于開放、有利于改革的規定或解釋。

另外，我們的司法部門可通過“司法解釋”的方法，為有利于中國自貿試驗區改革試驗精神的做法，進行有效擴大解釋。

中國自貿試驗區“負面清單”的“非禁即可”理念應落實為法律規則

中國自貿試驗區的“負面清單”，經歷了2013年推出、2014年完善、2015年共用、2016年協同的過程。

“負面清單”管理模式是中國自貿試驗區建設中最大的亮點，同時也是難點。討論中國自貿試驗區的“負面清單”一定要將其試驗“對接國際貿易和投資高標準”的大背景相結合，而不能僅僅將之看為完善外資營商環境的“投資機會清單”。我們知道，在國際貿易和投資協定談判中，按“正面清單”模式還是按“負面清單”模式談判，直接關系到市場準入和市場開放的程度。就承擔義務的水平而言，負面清單高于正面清單。目前國際貿易和投資協定談判中有兩大協定代表著這兩種模式。

“正面清單”模式以世界貿易組織（WTO）的《服務貿易總協定》（GATS）第16條為代表。在這種模式下當事方的義務是按“正面清單”做出承諾，即對市場準入的范圍做出肯定性承諾。在“正面清單”的承諾方式下，某一服務部門開放與否的選擇權歸WTO各成員，未列入清單的服務部門是各成員的保留范圍。因此，GATS最惠國待遇只適用于各成員在清單中所明列的措施之外的措施。可見，GATS下的承諾模式是以“正面清單為主、負面清單為輔”。

“負面清單”模式以《北美自由貿易協定》（NAFTA）為代表。NAFTA創設了“準入前國民待遇+否定清單”的投資規則模式。在國際貿易或投資協定中通常用“不符措施”（nonconforming measures）條款來體現“負面清單”的內容。NAFTA的不符措施是一系列對國民待遇、最惠國待遇以及其他義務的例外措施。這些例外措施按規定需要按照固定格式列表，其法律地位是協定的一部分。不符措施的“負面清單”模式在NAFTA的服務貿易承諾中首用。除非NAFTA成員明確表示保留某些措施即不適用，否則該服務貿易就應非歧視地開放。實踐中，NAFTA的負面清單根據“不符措施”適用的時間段分別列入兩個附件：附件I是現有“不符措施”的保留清單，該附件包括所有在協定生效后東道國希望保留的不符措施；附件II是未來可以實行新限制性措施的部門和活動領域，不論目前“不符措施”是否存在于這些部門和領域中。附件I與附件II的不同之處是允許引人新的不符措施。

美國在其推行的雙邊投資協定中力推NAFTA的負面清單模式。準入前國民待遇加負面清單模式，這已經成為國際投資規則發展的新趨勢。在發達國家中，美國、加拿大、日本、韓國等在近年來締結的投資協定中都采用負面清單模式。根據我國商務部的統計，負面清單的外資準人管理模式已逐漸成為國際投資規則發展的新趨勢，世界上至少已有77個國家采用了此種模式。

2015年10月5日簽署的《跨太平洋伙伴關系協定》（英文簡稱TPP）第九章“投資”采取了“負面清單”模式。TPP各方采用“負面清單”意味著除不符措施外，市場將對外資全面開放。

中美正在談判雙邊投資協定（BIT）。美國堅持以其2012年雙邊投資協定模版（2012 US Model BIT）為談判基礎，采取“準入前國民待遇+負面清單”模式。中國從國家開放促改革的戰略高度同意了這一談判模式。目前，中美BIT談判已經進入到具體的“不符措施”（負面清單）的逐項確認階段。

“不符措施清單”的管理方式是一種減少行政審批、進一步推進市場經濟發展的管理方式。“不符措施清單”的核心問題在于產業政策，究竟應保留哪些產業，除了國家安全、經濟安全等考慮外，最核心的就是相關產業的產業競爭力的問題。然而，這種產業競爭力的影響需要做“壓力測試”，需要有試驗田。中國自貿試驗區原本應更多地擔負這種“試驗”（Pilot）的重任，但由于目前國內體制所限，未能在這方面發揮應有作用。

“不符措施清單”要注意“棘輪條款”規則，即對現有的不符措施作出保留，但不得加嚴現有的不符措施，停止使用新的限制措施，并承諾逐步取消與國民待遇等抵觸的不符措施。中國自貿試驗區“試驗”中出現過違反“棘輪原則”的倒退現象（如原來允許外資獨資辦醫院后來退到僅允許合資、合作模式）。盡管中國自貿試驗區是一種單方面自主開放模式，但它畢竟是對標國際高標準貿易和投資規則作為其存在的前提。

非禁即可理念是中國自貿試驗區“負面清單”的法理思想以及對之進行解釋的法律方法。只有理解了非禁即可理念，才能真正領會“負面清單”模式的法律意義和可能的法律后果。“負面清單”實際上是原則的例外，體現的是“法無禁止即可為”的法律理念，遵循的是“除非法律禁止的，否則就是法律允許的”解釋邏輯。

“法無禁止即可為”一般認為僅適用于私權范圍而不能適用于公權范圍，對公民、法人而言, 只要法律沒有禁止的公民、法人都可為之；而對政府而言，凡是未經法律授權的均不得為之。

“法無禁止即可為”中“法”的范疇究竟有多大？這個范疇應該明確在一定范圍之內，否則無限制擴大“法”的范疇將導致“法無禁止即可為”原則的落空。

如果要推行“非禁即可”，一定要界定清楚這里講的“法律”以及“禁止”。這里的法律是否廣義地可包括“紅頭文件”？在中國入世議定書中已經明確國際貿易方面“不公開、不采納”的原則。中國自貿試驗區是否可在投資領域采取“不公開、不采納”的規則？

“法”當指成文法。僅就成文法而言，其亦有層級，既包括憲法、法律、行政法規等較高層級的法，也包括部門規章、地方性法規、地方性規章等較低層級的法。我們一定要理清“法”的層級。

“禁止”就公法而言，禁止性規范指禁止性的行為規范，命令行為人不為一定行為的規范。但對私法中的禁止性規范，則不能作如是觀。法的“禁止”一定是明示的、還是包括可推斷的？有學理認為，禁止性法律，并非僅指具體的禁止性規范，而是包括依據公序良俗、公平正義等原則推導出某項行為應被禁止。但這似乎與法律的透明度理念有沖突。

有一種觀點不太認同“非禁即可”，僅認為是“非禁即入”。其實，這種觀點仍然是對“禁”的不同理解或誤解上。這種觀點主要是基于中國自貿試驗區現在“證照分離”的情況。依據中國自貿試驗區的“負面清單”可以“進”，拿到營業執照，但這種“進”未必能夠跨越許可要求的“禁”。其實，必要的許可制度有其存在的必要性，但它必須按“透明度”原則操作，事前告知要得到許可為條件的，其本身也是一種“禁”（不予許可的情況）。當然這種“許可制度”本身就應該屬于“法”。從國家改革的趨勢看，這種許可制度一定是朝著“精簡”的方向發展。因此，我們不應以躲藏在后面的許可制度而否定“非禁即可”理念的推行。

“非禁即可”這種法理在我國還沒有真正成為立法原則；在司法實踐中也是莫衷一是。有些法院在判案實踐中已經引用“非禁即可”法理。

中國自貿試驗區還需要設計或落實“負面清單”爭議解決機制，即不當使用“負面清單”引起的行政復議機制，甚至行政訴訟機制。

積極解釋“法律沉默”來釋放市場創新空間

在解釋“法無禁止即可為”時，需要解決“法無授權”和“法無禁止”之間的“空白地帶”問題，即法律規定的“沉默”問題。沉默（Silence）是指無所言語或書面表達。沉默是“是”還是“否”？法規（協定）沒有規定是否就是“同意”或“否定”？在一般情況下，沉默不能視為意思表示。沉默不是有效的溝通方法，孤立地看，它沒有特定的含義，“無中不能生有”。

沉默在不同的法律關系中可能具有不同的含義。法律通常對沉默（包括不行為或不表態）不規定責任。立法部門不能通過“沉默”方式來立法。法規中的“沉默”表示它沒有規定。

根據普通法，如果存在說話的義務時，沉默本身可理解為是陳述（representation）。此時沉默就有了正面的含義。但要將沉默視作為陳述，前提是要有上下文。

在法律上、協議中有特別規定或有特別約定的情況下，沉默可以轉化為不作為的默示，即可以視為意思表示。這種“沉默”可能是同意，也可能是否認。

在中國的立法和實踐中，如何對待“法律沉默”，即法律也沒有說可以做，也沒有說不可以做，此時是否能做？這在中國自貿試驗區下一步的金融創新和科技創新中，都會涉及此問題。金融創新考慮到系統性風險，似乎不易承認“法律沉默”等于默許；但科技創新恰恰又希望是“法律沉默”等于默許，否則難以鼓勵創新。

法律沉默分為兩種情形：一是由于一些行為全然沒有法律意義，進而形成“法律上的空白”，如吃飯、穿衣等日常行為與法律完全無涉；二是一些行為與法律相關且為法律規范，但該行為在法律上既不能適當地被認定為“合法”，也不能被認定為“違法”，不能以“禁止或允許”作非此即彼式的回答。

這還涉及我國現行法在禁止性規定的設置上存在遺漏問題。由于立法者自身的局限、社會生活的復雜等原因，總會使一些本該形塑于立法的禁令游離于立法之外，這塊空白如何看？

我們可參考TPP等的技巧，采取二張清單模式。清單一規定現有負面清單內容，要按“維持現狀原則”原則，即不能倒退；清單二保留將來的空間，即未來不可預見事項預留施政空間。

中國自貿試驗區經過三年的“試驗”，的確有一定的“可復制、可推廣”的經驗成就。但是，我們也要清醒地看到，中國自貿試驗區還沒有達到當初的“試航”（Pilot）的要求。就法治領域而言，中國自貿試驗區初步試驗了一些新理念，但如何進一步通過法治新思維形成法制新規則，為中國自貿試驗區的改革示范效應保駕護航，仍然任重道遠。

（作者系復旦大學法學院教授，中國法學會WTO法研究會自貿區法專業委員會主任）