撫養制度比較研究
——以兒童權益保護為視角

金雅，王和平

(1.南京師范大學，江蘇南京210046；2.江蘇三法律師事務所，江蘇南京210018)

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撫養制度比較研究
——以兒童權益保護為視角

金雅1，王和平2

(1.南京師范大學，江蘇南京210046；2.江蘇三法律師事務所，江蘇南京210018)

摘要：我國現有的撫養制度的不完善引發了一系列的社會問題，造成兒童權利受損。諸多學者對現有撫養制度提出質疑，認為我國撫養制度本身存在著內部體系的混淆，應當借鑒域外立法經驗，引入親權制度，規定權利義務相一致原則。但是問題的癥結不在于引入概念或制度，而在于從實體法上厘清父母與其他親友或社會組織對于未成年人照顧、保護義務的不同，并從程序法上給予未成年人訴訟程序上的救濟。

關鍵詞：撫養制度；親權與監護；權利義務相一致原則；家事訴訟程序

一、問題的提出

【案例一】2015年2月4日江蘇省徐州市銅山區人民法院的審判法庭開庭審理了一起撤銷監護權的案件，這也是國內首例民政機關申請撤銷監護權的案例，10歲女孩因遭父親毒打、凍餓而遍體鱗傷。[1]

【案例二】2015年6月10日，貴州畢節市七星關區田坎鄉4名兒童在家中疑似農藥中毒，經搶救無效死亡，4名兒童的父母在外打工，留下子女留守在家。[2]

【案例三】母親甲起訴兒子乙、丙、丁、戊不履行贍養義務，庭審中法官查明事實：甲在丈夫死后離家出走15年，中途僅回過一次家卻又再次出走，且這次出走甲還將家里所有的財物和糧食一并帶走，4個兒子在艱苦的環境中相依為命，長大成人，但生活十分窮苦，現如今四兄弟皆已步入中年，面對突然回鄉要求四兄弟贍養自己的母親，四兄弟心里都有說不出的痛。[3]

上述案例并非特例，我國現有的撫養制度的不完善引發了一系列的社會問題，兒童權益保護不周，令很多無辜的兒童遭受了生理和精神上的打擊。但是虐待兒童、責打子女、留守兒童等問題很少發生在域外，在美國留孩子一人在家，家長會被追究法律責任，甚至全被剝奪家長監護權，更不用說是責打孩子。中國卻由于撫養義務人或監護人不履行責任或者侵害未成年人合法權益的案件幾乎都發生在家庭這個被全社會公認為隱私的領域內，因此，就造成了這類案件的一個普遍問題——難以被發現[4]。在此情況下，諸多學者對現有撫養制度提出質疑，認為我國撫養制度本身存在著內部體系的混淆，應當借鑒域外立法經驗，引入親權制度，規定權利義務相一致原則。筆者認為問題的癥結不在于引入制度，而在于發現我國撫養制度存在問題的原因，對癥下藥。

二、我國撫養制度與域外親權制度

(一)我國撫養制度

1.扶養與撫養之辨析

我國《婚姻法》中所說的扶養，專指夫妻和兄弟姐妹在生活上相互供養的責任。值得注意的是我國《民法通則》關于扶養一詞的使用，則未區分親屬輩分的尊免而是撫養、贍養和扶養的統稱[5]。學界通說認為，扶養應從廣義的角度來理解，既包括父母對子女的撫養，也包括子女對父母的贍養，還包括夫妻之間的相互扶助。故本文所談的撫養，亦是在扶養體系之下的，父母對子女的撫養義務。

2.撫養之立法規定

在我國現行的法律規定中，《民法通則》《刑法》《繼承法》都沒有明確提出“撫養”之概念，而是用“扶養”一詞予以概括；與之不同的是，《婚姻法》則很明確地區分了“撫養”與“贍養”。比如《婚姻法》第21條分別用兩款規定了“撫養”與“贍養”。

總的來說，我國法律規定的父母對子女應當承擔的義務包括“撫養”和“監護”兩個方面，而這些規定散見于《婚姻法》《民法通則》《未成年人保護法》《收養法》等法律當中，以及《最高人民法院關于審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》《民通意見》等若干個司法解釋中。因此我國的撫養制度包含了親子撫養和監護兩方面的內容。其中親子撫養即父母對子女人身、財產的一種照顧保護義務，具有強制性。而監護則體現在父母基于和子女的血緣關系，從一開始就成為了子女的法定監護人，當然我國法律也規定了其他親屬甚至社會組織擔任監護人的情形，不過就法定監護與親子撫養之間的關系而言，二者實在很難區分，甚至混雜糅合。

也正因為我國的撫養制度包含了親子撫養和監護，因此從主體上來說撫養可以分為父母對其子女的撫養和其他親屬對未成年人的撫養。而從具體的內容上來說，撫養分為生活保持義務和生活扶助義務，前者發生于父母與子女之間，后者發生于其他親屬與未成年人之間，雖然我國法律并未明確規定這兩類撫養，但是從條文來看已體現這種理念。本文所探討的是發生在父母與子女之間的生活保持義務上的撫養制度。

(二)域外親權制度

1.親權之概念

撫養制度在域外直接體現為親權制度。親權源于羅馬法和日耳曼法中的家父權，有支配權利和保護權利之意義[6]。現代親權制度就是在羅馬法和日耳曼法家父權制度基礎上發展而成，是大陸法系國家普遍采用的用于規范父母子女之間權利義務關系的一項重要制度[7]。基于親權僅用于父母與子女之間的權利義務關系，其他任何主體皆不能納入親權制度的規制范圍。而這種父母對于未成年子女人身上的照顧、保護、教育、管束以及財產上的保護和管理，與我國撫養制度中的父母對子女生活保持義務有所交匯，但是我國立法并沒有“親權”這一概念，從既有的撫養制度來看含有了親權制度的部分內容。

2.親權與監護之關系

上文提到我國的撫養制度牽涉到監護制度，其原因在于《民法通則》明確了父母作為子女法定監護人的角色擔當，很顯然這是一種親權與監護不加以區分的做法。

但是大陸法系國家或地區因為有明確的親權制度，使得這些國家和地區法律規定的監護制度僅僅是親權制度的一個補充和延伸。詳言之，未成年人只有在丟失親權時，才存在監護的問題，比如父母死亡或喪失能力，這樣的立法是嚴格將親權和監護相區分的，典型的代表有德國、瑞士，以及我國的臺灣地區。

相比之下在親權與監護相互區分的場合，親權是權利和義務的結合體，專屬于父母，法律對于親權的約束相對較少，而監護則在親權喪失后發揮作用，需要通過法定的程序確定監護人，且法律對于監護人是義務的一種約束，而沒有權利的性質。

(三)我國是否應該引入親權制度

持肯定說觀點的學者認為，親權制度與監護制度完全不同的立法政策和法律制度體系表明，這兩種制度缺乏合并的基礎。如果無視這種區別，將二者強行合并，勢必損害立法的科學性，妨礙這兩種制度各自依其內在要求發展完善和各自功能的實現，故應當明確采用親權概念，建立兩套獨立的規則體系，使親權制度與監護制度相互銜接，相互配合，完成立法，以達到保護未成年人人身財產權益的目的[8]。但持否定說觀點的學者則認為沒有必要，也不可能在法典中建立純粹的親權或監護制度，而最多是在形式親權之下以實質監護矯正(如大陸法諸國)，或在形式監護之下以實質親權矯正(如英美法諸國)，因此保留我國一體的監護制度是可取的[9]。

筆者認為，對于親權與監護的規定，其實是因為各個國家的立法模式不一樣，有同中國一樣采取親權與監護不加區分的模式，也有同大陸法系國家一樣采取親權與監護嚴格區分的立法模式。但是不管何種模式，只要能夠起到保護兒童權益的作用都是值得保留和沿用的。我國撫養制度的問題關鍵不在于是否明確用“親權”的概念，而在于要梳理出親權型監護與非親權型監護，在非親權型監護之下又要進一步分為近親屬型監護和親友型監護，針對不同的類別從立法上予以細化的規定才是最優選擇。因此，如果一味地主張引入親權這一概念，而忽略了親權制度存在的本質功能是無法解決當下我國撫養制度內部混亂之問題的，而如果可以清晰地區分親權型監護與非親權型監護、近親屬型監護和親友型監護之間的關系，不引入親權這一概念也能夠使現存問題迎刃而解。

三、兒童權益保護與權利義務相一致原則

(一)處理撫養與贍養之間關系的兩種立法例

通常情況下，父母對子女的撫養是發自內心的，更是由生理因素所決定的，但是有時候撫養與贍養之間會發生沖突?！景咐烤头从沉藫狃B與贍養之間存在的矛盾關系。對于子女而言，父母沒有履行撫養義務，會對孩子的身體和心理造成雙重打擊，而通常兒童的自我保護意識較弱，孩童時代更不會提起訴訟，追究父母不履行撫養義務的責任。日后父母年老需要子女履行贍養義務時，子女內心自然難以接受。而法官在審理這類案件時，會傾向于調解，畢竟法官可以依法裁判子女每個月支付贍養費，卻永遠不能強迫子女發自內心地給予父母精神上的贍養。

針對一方不履行在先撫養義務，是否還享有贍養請求權的問題，各國規定不同，主要有兩種立法例。一種是同我國一樣，不加以規定，即使父母不履行撫養義務，子女也仍然要承擔贍養義務；另一種則明確規定了扶養義務人在先扶養義務不履行，減輕或免除后者的扶養義務。注意這里的扶養包括了親子撫養和夫妻扶助，典型的代表如法國、德國，以及我國的澳門地區。

第二種立法例實質上貫徹了權利義務相一致原則，贍養請求權要以正確履行撫養義務為前提，當然這樣的規定也區分了客觀不能和主觀不能的情形，只有在主觀不能如拒絕、逃避履行撫養義務的時候，才會被嚴苛地剝奪贍養請求權。

(二)權利義務相一致原則之評析

沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務[10]。依我國法律規定，除了在父母有遺棄或虐待子女的犯罪行為時不能享受被贍養的權利外，子女贍養父母的義務幾乎是無條件的[11]。從這一點看，貫徹權利義務相一致原則，似乎不僅符合法理，更能夠從源頭上保護兒童權益，監督父母正確履行撫養義務。但是，筆者以為，家庭類的糾紛不同于普通的民事糾紛，撫養與贍養亦不能簡單地看作是一個合同，諸多呼吁在我國構建權利義務相一致的撫養贍養體系的學者也忽略了這樣的制度在中國建立可能水土不服。

首先，家事糾紛的特殊性使得權利義務相一致原則的標準很難確定。撫養義務和贍養請求權本質上是倫理問題，而不是一個原則可以解決的。如【案例二】所反映的留守兒童問題，在我國山村地區普遍存在，但父母常年在外也是迫于生活的壓力，那么孩子長大之后可不可以因為父母未盡到撫養教育義務，而減輕對父母的贍養義務？再如，子女受撫養的年齡段通常是18歲之前，那么父母年老后，是不是子女的贍養義務也只需履行18年，之后就不再履行？因此，牽扯到血緣關系的家事糾紛，很難用一個原則衡量。

其次，貫徹權利義務相一致原則與我國現有的社會福利體制不相符。如果將剝奪贍養請求權視為對父母不履行撫養義務之懲罰，那么不得不考慮懲罰之后果，由誰擔負起贍養老人的義務？很顯然只有國家，域外完善的醫療和養老機制能夠很好解決被剝奪贍養請求權老人的贍養問題，但是中國卻沒有足夠的資本去支持這樣的福利體制運作。事實上，贍養義務更多包含著精神贍養，而法律始終只能判決子女每個月支付多少錢的贍養費，卻無法強迫子女給予老人精神上的慰藉，如此便已經讓不履行撫養義務的父母受到了懲罰，那么何必要引入一個與我國福利體制完全不相符的原則，而造成更嚴重的社會問題呢？

綜上所述，解決我國撫養制度的弊端不在于引入域外的某一概念或是某一原則，而是應該意識到涉及親子關系的撫養必須考慮到倫理、傳統等因素，這類家事糾紛不同于普通的民事訴訟，因此實體法上要區分親子撫養與非親子監護的區別，而程序法上則需要建立一個專門適用于家事糾紛的訴訟程序——家事訴訟程序。

四、兒童權益保護之程序救濟——構建家事訴訟程序

(一)域外家事訴訟程序之考察

1.美國

美國是世界上最早成立實質意義上的家事法院(庭)的國家[12]148-149。美國家事案件的司法權屬于州法院，多數州都設有專門的家事法院或家事法庭。為了從根源上協調家庭關系，家事法院(庭)處理家事事件時比較注重調解的運用，而對抗性的糾紛解決方式運用得相對比較少[13]82。家事糾紛的特殊性，使得美國在處理家事糾紛的時候非常注重調解，不再強調“當事人主導”的對抗制模式，而更注重“情感問題”而非法律規定的模式也決定了必須建立獨立于普通民事糾紛的訴訟程序。

2.德國

在大陸法系國家，為解決家事身份關系糾紛而設置的程序稱為人事訴訟程序，德國是首次將其立法的國家[13]81。起初，德國的做法是將家事訴訟程序作為民事訴訟法所規定的特別訴訟程序，單獨設立一編“家事訴訟程序編”[14]。但是2009年德國通過《家事事件與非訟程序法》，取代了《德國民事訴訟法》第六編“家事事件程序”及《非訟事件法》的規定，并擴張了原有的家事法院的職權[15]78。這樣的立法走向，也突出了家事糾紛的特殊性需要專門的立法來定紛止爭，讓家事糾紛能夠被妥善、溫暖地解決。

3.日本

日本是最早對家事糾紛適用程序專門立法的國家。2003年《日本人事訴訟法》以列舉的方式對其進行了規定，主要有三類：婚姻關系案件、親子關系案件、收養關系案件[13]81。2011年日本通過《家事事件程序法》和《非訟事件程序法》，旨在整合現有規范并冀望裁判所可以公正迅速地解決家事紛爭[15]73。

4.其他國家和地區

除了上述國家外，還有很多國家和地區也逐步實現了家事審判機構專門化的制度建構，形成了具有各自特色的家事法院(庭)系統。如韓國、泰國、新加坡、新西蘭、葡萄牙、墨西哥等設有專門的家事法院，奧地利、西班牙、波蘭等國在普通法院內設有專門的家庭事件處理部或家事法庭[16]。不難看出，構建獨立的家事訴訟程序是國際上的普遍做法，不論稱謂是家事訴訟抑或人事訴訟，皆基于這一類糾紛的血緣、親屬關系使得法律不能用對待普通民事糾紛的程序給出裁判。那么從本文兒童權益保護的角度而言，撫養制度的完善，不僅僅依賴于實體法的修正，更需要構建與之相配套的家事訴訟程序，在關系到撫養、贍養糾紛的問題時，能夠采取不同于普通民事訴訟的方式，如法院依職權調查、調解前置程序、重視維持親情關系而可以超越當事人處分權等。

(二)我國構建家事訴訟程序之必要性與可行性

在中國，不存在獨立的家事糾紛解決程序，也沒有獨立、統一的“家事糾紛”概念[17]。但是我國構建家事訴訟程序十分必要，我們需要有一個與普通訴訟不一樣的法律規定，這個程序法針對的主要是婚姻、家庭類的紛爭，這些紛爭有訴訟類的與非訟類的，有涉及財產、情感或財產與情感混合的。原因在于：首先，家事糾紛的數量大量增加，婚姻家庭案件占整個民事案件的25%～35%；其次，隨著社會的發展，以及社會對于家庭成員權益保護關注度的提高，家事糾紛的類型也日益增多，包括婚姻、撫養、贍養、收養、繼承等多類糾紛，單純的普通程序已無法滿足這一類糾紛的解決；最后，從家事糾紛的特殊性來看，普通程序以對抗式為主導，而在家庭成員之間卻不宜適用對抗式訴訟模式，因為訴訟當事人之間可能本身就不平等，比如未成年子女、婦女往往處于弱勢地位，且這一類訴訟還往往涉及公序良俗原則，需要適當的國家干預。

而從可行性的角度來分析，我國現已具備了構建家事訴訟程序的條件。一方面，域外普遍的家事訴訟程序制度成為我國可以借鑒的豐富資源，而我國本質上也零散地在《婚姻法》《收養法》《繼承法》等法律及司法解釋中體現了對于家事糾紛實體法上的規定，這也對程序法上的配套制度提出了要求；另一方面，我國也早就開始了家事訴訟程序的探索，婚姻家庭合議庭、家事法庭、少年家事法庭等方案均有試點[12]156。

撫養制度的修正需要實體法和程序法上的全面完善，在厘清了實體法上父母與其他親友或社會組織對于未成年人照顧、保護義務的不同后，需要一個獨立的訴訟程序來給予未成年人程序上的救濟。而這一程序的構建，又可以進一步考慮原告資格問題，比如是否可以由未成年人保護組織或其他機構提起訴訟，幫助兒童維權，促使父母履行撫養義務。還可以進一步探索法院的職權問題，在什么樣的情況下進行國家干預，調解中所采取的態度，以及在涉及兒童權益的案件中更加側重兒童利益最大化而可以忽略最終裁判的結果和方式等等。

五、結語

撫養制度的核心是兒童權益保護問題。故本文考察了域外有關撫養制度的規定，從實體法和程序法兩個方面進行了探討：在實體法方面，討論了親權與監護制度是否相區分，我國是否應當引入親權制度，討論了撫養與贍養是否應當貫徹權利義務相一致原則；在程序法方面，以家事訴訟程序為視角，探討了域外這一程序的借鑒意義以及這一程序在中國構建的必要性和可行性。撫養制度的修正需要實體法和程序法上的全面完善，引入域外制度和規定的時候需要充分考慮中國的國情，取其精華去其糟粕，而兒童利益最大化應成為完善制度的首要原則。

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責任編輯：莊亞華

doi:10.3969/j.issn.1673-0887.2016.02.020

收稿日期：2015-11-05

作者簡介：金雅(1993—)，女，碩士研究生。

中圖分類號：D922.7

文獻標志碼：A

文章編號：1673-0887(2016)02-0093-05