電視節(jié)目模式的保護路徑研究

商建波

電視節(jié)目模式的保護路徑研究

商建波

電視節(jié)目與電視節(jié)目模式是兩個不同的概念。節(jié)目模式是由各種模板中的各要素以及各要素的組合和編排構成的節(jié)目框架相互作用而成的綜合系統(tǒng)。節(jié)目模式集合多種權利于一身，分析節(jié)目模式的主要構成要素，特別是可以單獨使用或借鑒的構成節(jié)目實質性特點的構成要素，是分析節(jié)目模式保護方式的重要基礎。節(jié)目模式中具有獨創(chuàng)性的書面文本可構成作品，可通過著作權法進行保護；節(jié)目模式中的技術要素和商業(yè)要素等信息可構成商業(yè)秘密，可通過反不正當競爭法進行保護；節(jié)目模式中具有顯著性的品牌標識可作為商標，通過商標法進行保護。

電視節(jié)目模式；作品；商業(yè)秘密；商標

［作者］商建波，江蘇省常州市天寧區(qū)人民法院副院長。

近年來，隨著各類綜藝節(jié)目的熱播，國內掀起了一股購買國外電視節(jié)目模式的熱潮，電視節(jié)目模式的法律保護和許可問題越來越受到關注。但是，目前理論界對電視節(jié)目模式法律性質的界定仍莫衷一是；影視產業(yè)界尚未形成電視節(jié)目模式保護的行業(yè)慣例。顯然，這不利于擺脫當前電視節(jié)目市場的同質化競爭，無法實現(xiàn)對我國電視節(jié)目模式自主創(chuàng)新的有效激勵，不利于我國優(yōu)秀電視節(jié)目模式“走出去”戰(zhàn)略的實施。本文將從電視節(jié)目的法律性質入手，探索電視節(jié)目模式的多元法律保護路徑。

一、電視節(jié)目模式辨析

電視節(jié)目與電視節(jié)目模式是兩個不同的概念。在審理綜藝節(jié)目著作權侵權案件時，有的法院認定其構成作品，而有的法院認定其構成錄像制品。①佚名：《北京市高級人民法院關于審理綜藝節(jié)目著作權案件的調查研究》，《電子知識產權》，2015年第5期。這些都是法院在審理電視節(jié)目侵權糾紛時形成的觀點。電視節(jié)目前期都經過了精心的制作，添加了許多不同的元素并使他們相互結合、相互作用，最后形成呈現(xiàn)在電視上的具有具體內容的節(jié)目。其中具有一定的獨創(chuàng)性并能以有形形式復制的智力成果就構成著作權法意義上的作品。而電視節(jié)目模式與電視節(jié)目不同，這種模式并不像具體呈現(xiàn)出來的有血有肉的節(jié)目，而是一個相對抽象的概念。

關于節(jié)目模式到底是什么，眾說紛紜，并沒有統(tǒng)一的定論。歸納起來主要有“框架說”“要素說”“折中說”三種理論。

“框架說”主張， 電視節(jié)目模式是指節(jié)目的框架結構。1960年，美國作家協(xié)會界定電視節(jié)目模式為在系列節(jié)目中重復出現(xiàn)的節(jié)目框架結構。②Robin Meadow，Television Formats：The Search for Protection，Cal.L.Rev，1970。德國聯(lián)邦最高法院同樣認為電視節(jié)目模式是一個概括性的框架，是比節(jié)目的完整設計更為抽象的概念。③Ute Klement，Protecting Television Show Formats under CopyrightLaw - New Developments in Common Law and Civil Law Countries，E.I.P.R.2007，29（2）。

學者Albert Moran認為：“節(jié)目模板就是剔除每期節(jié)目中不斷變化的元素后所剩余的固定不變的元素的集合。”④Albert Moran，Copycat Television：Globalsiation，Program Foramts and Cultural Inentidy，Bloomington：Indiana Unversity Press，1998，p13。即典型的“元素說”的主張：電視節(jié)目模式是從節(jié)目中提煉出的一些固定不變的可識別的元素。⑤Frank L.Fine，A Case for the Federal Protection of TelevisionFormats：Testing the Limits of Expression，17 PAC.L.J.49。在Boisson v.Banian，Ltd.案⑥Boisson v.Banian，Ltd.，273 F.3d 262。中，美國法官指出，節(jié)目的整體感覺、主題、角色、情節(jié)、順序編排、節(jié)目節(jié)奏、舞美場景等七個方面構成了電視節(jié)目的主要內容，即構成節(jié)目模式的主要要素。

“框架說”和“要素說”分別從不同的角度闡述節(jié)目模式，但各有缺陷。“框架說”注重節(jié)目模式的創(chuàng)意構思，忽略了填補構思的要素；“要素說”則恰好相反，要素說關注節(jié)目模式實際操作過程中各類固定的要素，這類固定要素能產生節(jié)目內容在不斷變化的情況下，本質仍然保持不變的效果。但“要素說”仍忽略了節(jié)目模式中不斷變化的元素，忽略了顧問指導的人為要素。

“折中說”是“框架說”和“元素說”的整合。“折中說”主張：節(jié)目模板是由模板中的各要素以及各要素的組合和編排構成的節(jié)目框架相互作用而成的綜合系統(tǒng)。因此，節(jié)目模板是一系列電視節(jié)目的框架部分，這一框架由多個要素有機結合而成，通過這一框架，觀眾能夠認知節(jié)目的主題并將節(jié)目區(qū)別于其他節(jié)目。①劉文杰、曹曼文：《電視節(jié)目模板的版權保護》，《現(xiàn)代傳播》，2011年第3期。折中說解決了“框架說”和“要素說”的缺陷，較為全面地定義節(jié)目模式，為節(jié)目模式的保護模式及收費提供依據(jù)。

二、電視節(jié)目模式的分別保護路徑

節(jié)目模式從構思到制作成可交易的節(jié)目模板，體現(xiàn)了創(chuàng)作人的創(chuàng)意、技巧以及才華，凝聚了創(chuàng)作人的智力選擇和創(chuàng)造，投入大量的資金、設備，是創(chuàng)作人的智力創(chuàng)造成果。從節(jié)目模式的定義和形成過程來看，節(jié)目模式絕不僅是腦中的構思、單一的框架，也絕非僅僅包括單一的要素，節(jié)目模式是構思和各種要素的結合體，主要由節(jié)目的基本創(chuàng)意和一系列具體要素構成。因此，節(jié)目模式的收費依據(jù)在于節(jié)目模式中包含著各種要素和總的構思，是各種權利的集合體。對于節(jié)目模式的使用和保護必須分別予以考慮，而不能一概而論。

但是，部分學者主張，節(jié)目模式應當作為一個整體來看待和規(guī)劃，對各個要素進行分別保護確實能有力地保護單個主體，但不利于保護節(jié)目模式的總制作方。但是，盡管這些構成要素是在統(tǒng)一的節(jié)目框架之內，圍繞著一個總的節(jié)目構思而設定的，但是節(jié)目模式各個構成環(huán)節(jié)之間具有一定的獨立性，往往能夠代表節(jié)目模式的實質性特征。這些能夠部分反映節(jié)目模式實質性特征的環(huán)節(jié)，也是團隊共同商討、合作的結果，從頭到尾都有制作方團隊的參與，都凝結著制作方的智力勞動。對節(jié)目模式的“分別保護”，更能全面保護節(jié)目模式制作方的整體利益，更符合節(jié)目模式的定義及形成過程。因此，本課題組認為，節(jié)目模式集合多種權利于一身，分析節(jié)目模式的主要構成要素，特別是可以單獨使用或借鑒的構成節(jié)目實質性特點的構成要素，是分析節(jié)目模式保護方式的重要基礎。

（一）具有獨創(chuàng)性的書面文本可構成作品

節(jié)目模式到底是不是作品，許多學者認為節(jié)目模式是一個創(chuàng)意構思。基于著作權法“只保護表達不保護思想”的原則，節(jié)目模式通常被認為不構成作品。本課題組認為，該種爭論是從節(jié)目模式作為一個整體的角度進行判斷。節(jié)目模式中節(jié)目創(chuàng)意、構思的部分必然不構成作品。但是，節(jié)目模式中必然包含了符合著作權法規(guī)定的符合作品的構成要件的部分，這部分便可獲得著作權的保護。

美國作家協(xié)會定義節(jié)目模式為系列電視節(jié)目框架的書面材料，其規(guī)定了主角做什么，并且在每一集中這些框架將被不斷重復。②Robin Meadow：Television Formats：The Searchfor Protection，Cal.L.Rev.（1970），1169.轉引自何茜：《電視節(jié)目模式納入著作權客體保護的必要性研究》，中國政法大學2010年碩士論文。節(jié)目模板通常被認為是一種解釋框架的書面文本，該框架規(guī)定了節(jié)目的主要特征怎樣在具體的節(jié)目中呈現(xiàn)，文本內容包括了節(jié)目場景、主題以及節(jié)目前提或大致故事主線等③Frank fine，“A Case For the Federal Protection of Television Format：Testing The Limit of Expression”。。傳播學界認為電視節(jié)目模式為一個整體包，具體包括詳細描述節(jié)目設想和規(guī)劃的紙質模板、完整細致的節(jié)目制作手冊、展示模式試聽效果的節(jié)目樣帶以及幫助模式本土化改造的說明書等。

Green案英國樞密院判決主張：當節(jié)目的想法被細節(jié)填充到足夠具體，具有一定的文學敘述性時，紙上模板則因具有足夠具體的內容可以認定為表達。由此可見，節(jié)目模式中所包含的腳本、節(jié)目制作手冊、說明書等文本通過語言文字、符號等客觀的形式將節(jié)目的構思、創(chuàng)意詳細地表達出來，被人們所感知，并可被有形地復制，這些文本固定于客觀可見的載體中④在大多數(shù)情況下，電視節(jié)目模式在美國不能得到版權法的保護，但是記載電視節(jié)目模式內容的載體可以獲得版權保護。，即可構成作品，受到著作權法的保護。⑤參見北京市海淀區(qū)人民法院（2005）海民初字第15050 號民事判決書。

（二）技術要素和商業(yè)要素等信息可構成商業(yè)秘密

結合節(jié)目模式的制作流程，我們可知節(jié)目模式中含有技術信息、商業(yè)信息、操作步驟等，這些要素不同于作品，不同于記載的文本，這些帶有商業(yè)價值的信息，無法受到著作權的保護，往往可以作為商業(yè)秘密受到商業(yè)秘密法或反不正當競爭法進行保護。

Cornish教授曾說：“知識產權保護的是對具有商業(yè)價值的思想和信息的應用。”⑥W.R.Cornish：“IntellectualProperty：Patents，Copyright，Trademarks and Allied Rights”，Sweet and Maxwell，1981.P。巴西法院在判決荷蘭公司與巴西之間的模板糾紛時，間接地為電視節(jié)目模板作了定義。該案認為節(jié)目模式包括技術、藝術、經濟和商業(yè)信息。傳播學的學者認為：節(jié)目模式即一個節(jié)目從初步策劃到正式播出再到對外銷售所需要的全部信息和技術操作。電視節(jié)目模式的實質具體可以被描述為系列節(jié)目安排的創(chuàng)意要素、制作成型節(jié)目的技術要素以及推廣電視節(jié)目模式的商業(yè)要素這三大要素的系統(tǒng)化融合。

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。首先，需要認定節(jié)目模式中所包含的商業(yè)要素、運行模式、經營信息、技術操作信息是否為商業(yè)秘密。部分學者主張，商業(yè)秘密強調秘密性，節(jié)目模式完全不適用這點。其實不然，如果說節(jié)目一經播出即可認定節(jié)目模式的要素構成公開，那么其他制作方就可以依照公開的要素制作完全一樣的電視節(jié)目出來，然而現(xiàn)實情況卻是其他制作主體模仿他人的節(jié)目模式所制作的電視節(jié)目與原版節(jié)目相去甚遠，并未取得與原版節(jié)目一樣的商業(yè)成功，所以說所謂的“模仿”，也只能是仿其“形”，而難仿其“神”，這種模仿最多只是表面部分要素的借鑒，至于節(jié)目模式中深層次的后臺操作模式、商業(yè)信息、商業(yè)運作模式是很難通過觀察節(jié)目的外在形式就能被模仿和超越。這也是很多制作方為了保證節(jié)目的效果，寧肯花高價引進國外電視節(jié)目模式的原因。因此，本課題組認為節(jié)目模式中所包含的商業(yè)要素、運行模式、經營信息、技術操作信息無法被輕易破解的要素即可作為商業(yè)秘密受到保護。

（三）具有顯著性的品牌標識可作為商標

一個節(jié)目模式中必然包含著顯示節(jié)目名稱的商業(yè)標識。《中國好聲音》的一系列標識的商標權即屬于節(jié)目模式的許可人Talpa公司。經過查詢得知，Talpa公司在2010年就開始申請好聲音的相關商標，并通過馬德里體系的商標國際申請程序指定延伸到許多國家，“the voice of……”和手握話筒圖形的組合商標已在第41類上獲得核準注冊。因此，節(jié)目模式的許可使用中包含著對商標的許可。正因如此，荷蘭Talpa公司不再與燦星制作公司續(xù)約，燦星公司繼續(xù)制作和播放的《中國好聲音》第五季節(jié)目便對商標進行了更換，以免構成侵權。

由此可見，節(jié)目模式中涵蓋著多種要素，必定涵蓋著多種權利保護的客體。對節(jié)目模式中所包含的要素進行分類定性，明確權利保護的客體，分別從不同的角度對節(jié)目模式進行保護，才能更加明確節(jié)目模式許可方與引進方的權利義務關系，從而更加全面地保障節(jié)目模式制作方的利益，規(guī)范電視節(jié)目市場的競爭秩序。