論夫妻間房產贈與的法律適用

張 蕾

論夫妻間房產贈與的法律適用

張 蕾

隨著經濟的快速發展，夫妻間關于房產的糾紛日益增加。夫妻一方將其房產贈與另一方，應該認定為贈與適用《合同法》還是財產制約定適用《婚姻法》，學術界對此爭議很大。本文認為，將一方房產贈與另一方所有，屬于夫妻財產制約定，應當適用《婚姻法》第19條的規定，協議生效后對雙方產生拘束力，贈與人不得擅自撤銷。

夫妻間房產贈與；夫妻約定財產制；物權變動

[作 者]張蕾，山西大學碩士研究生。

一、關于夫妻間房產贈與法律適用的爭議

隨著經濟的發展，夫妻間關于房產贈與的糾紛越來越多。夫妻一方將其房產贈與對方，但沒有辦理過戶手續，離婚后，贈與一方是否享有撤銷權？在處理這類糾紛時是適用《合同法》還是適用《婚姻法》，目前在我國司法實踐中有以下三種觀點。

（一）實踐中的不同處理

1.夫妻間房產贈與的處理適用《合同法》有關贈與合同的規定。該觀點認為，依據《婚姻法司法解釋三》第6條規定，夫妻一方將其所有房產贈與另一方的行為適用《合同法》第186條規定，在房產所有權未轉移的情況下贈與人能夠撤銷贈與合同。《婚姻法》第19條把我國夫妻約定財產制的種類規定為分別所有、共同共有和部分共同共有，不包含一方將其房產贈與另一方的情況。所以夫妻間房產贈與應當適用于贈與合同的相關規定，贈與人在房產所有權變動之前可以撤銷贈與合同。

2.夫妻間房產贈與的處理適用《婚姻法》關于夫妻約定財產制的規定。該觀點認為我國《婚姻法》第19條是對夫妻約定財產制的規定，該規定并沒有限制當事人對財產予以約定的內容，夫妻間可以自主約定婚前財產和婚后所得的財產歸各自所有或者雙方共同所有或部分各自所有、部分共同所有，也可以約定一方的婚前個人財產在婚后歸另一方所有，只要夫妻間對財產的約定是出自雙方真實的意思表示，而且約定內容合法，那么該約定就應當屬于夫妻約定財產制的調整范圍。

3.夫妻間房產贈與的處理適用特殊贈與規則。這一觀點認為，夫妻間的房產贈與行為是基于婚姻關系的特殊贈與，法律應當予以特別規定。在婚姻關系存續期間，贈與方不享有撤銷權，但是在婚姻未締結或離婚后，可以借鑒德國司法實踐的做法，將《德國民法典》第313項規定的法律行為基礎障礙理論作為處理夫妻間房產贈與問題的依據，不管贈與協議是否已履行完，根據情勢變更原則，贈與方可以在不違反誠實信用原則的前提下變更或撤銷已生效的贈與協議。

（二）筆者的評析

觀點一將夫妻間房產贈與比照合同法處理雖然有利于平衡夫妻間的權利義務關系，但是將夫妻一方個人財產約定為對方所有認定為一般贈與而約定為雙方共有卻視為夫妻約定，僅因數量不同最終卻導致適用法律不同，有違公平合理之原則。另外，根據《婚姻法司法解釋三》第6條規定，只要贈與房產沒有辦理過戶手續，贈與方均可以行使撤銷權，這種做法過度追求法律的工具性，忽視了婚姻家庭的情感性和倫理性。

觀點二肯定了夫妻財產約定的身份屬性，限制贈與人在贈與財產所有權轉移前的任意撤銷權，維護了受贈人的合法權益。夫妻間贈與房產大多是為了維系家庭生活穩定，帶有很濃的感情因素，很難用一般贈與合同來規范。而且將夫妻間房產贈與納入夫妻約定財產制的調整范圍，明確了《婚姻法》和《合同法》的界限，遵循了婚姻家庭法的價值取向。

觀點三解決了前述觀點在實務中做法過于剛性的缺點。允許當事人根據情勢變更原則撤銷贈與，有利于實現個案公平。但是我國現行法律中沒有關于特殊贈與的規定，在司法實務中將夫妻間房產贈與按照特殊贈與規則處理缺少直接的法律依據。

關于夫妻間房產贈與的案件，之所以會引發各種觀點和質疑，歸根結底是因為目前司法人員對約定財產制的理解不夠深入。因此筆者認為解決夫妻間贈與法律適用問題的關鍵在于如何正確理解夫妻約定財產制。

二、夫妻約定財產制的界定

（一）夫妻約定財產制的特征

夫妻約定財產制是指法律允許夫妻通過協議對婚前婚后財產的歸屬、管理等事項作出約定，排除夫妻法定財產制適用的制度。①馬憶南：《婚姻家庭法新論》，北京大學出版社，2002年，第161頁。夫妻就財產關系除了作出財產制約定以外，還可以進行其他財產方面的約定（如貸款、合伙協議）。與夫妻間其他財產內容約定相比，夫妻約定財產制的特征主要有：

1.主體的特定性。夫妻財產制約定要求締約雙方當事人間必須具有特定的身份關系，即夫妻關系。如果婚姻關系不成立，那么財產制約定也不生效。因而夫妻財產制約定的主體必須具有夫妻身份。

2.內容的復雜性。夫妻雙方不僅可以自主約定財產權利的歸屬，而且還可以針對對外債務清償、共同生活費用的分配等內容進行約定。較之一般民事財產合同，夫妻財產制約定在內容上更為復雜。

3.效力的附隨性。夫妻財產制約定的效力附隨于婚姻關系，是婚姻關系的從契約。②余延滿：《親屬法原論》，法律出版社，2007年，第286-287頁。夫妻財產制約定必須建立在夫妻婚姻關系存在的基礎上，一旦婚姻關系不成立、無效、撤銷或終止，那么依附于它之上的財產制約定也隨之無效。

（二）夫妻約定財產制的種類

1.國外夫妻約定財產制的類型。縱觀世界各國立法，關于夫妻約定財產制的立法模式大致分為兩種，即選擇式的約定財產制與獨創式的約定財產制。選擇式的約定財產制是指法律明確規定夫妻財產制的種類及內容，當事人只能在法律規定的范圍內選擇其一適用，超出該范圍無效。獨創式的約定財產制是指法律不限制夫妻財產制約定的內容，允許當事人自主選擇夫妻財產制，或部分變更法定夫妻財產制。

2.我國夫妻約定財產制的類型。關于我國夫妻約定財產制屬于什么類型學界眾說紛紜。一種觀點認為《婚姻法》確立的是一種封閉式的約定財產制。當事人只能在一般共同制、分別財產制和限定共同制中選擇一種，超過該范圍約定無效。另一種觀點是，《婚姻法》第19條實際上已經包括夫妻財產關系的全部情況，法律沒有限制當事人的選擇，我國的財產制類型是不定向選擇式。

筆者認為，我國應當適用獨創式的約定財產制，理由如下：第一，在采用選擇式約定財產制的國家，立法者詳細規定了當事人可以選擇的財產制類型及內容，而我國《婚姻法》關于財產制類型的規定簡單粗糙不具有可操作性，因此我國不具有適用選擇式約定財產制的可能性。第二，在采用選擇式約定財產制的國家，當事人只可以在法律規定的幾種財產制類型中選擇一種，具有強制性。但是我國《婚姻法》第19條規定使用的是“可以”而不是“必須”“應當”這類具有強制性色彩的表述。換言之，第19條是任意性規范而非強制性規范，該條所規定的財產制類型只是示例性的，并沒有涵蓋所有種類的約定。

（三）夫妻財產約定與夫妻贈與的區別

夫妻間的財產約定與贈與都涉及財產歸屬，且都有無償處分財產的特征，因此有學者認為夫妻財產約定與贈與沒有本質區別。這種觀點不是十分準確，夫妻財產約定雖然有無償轉移財產的特點，但不等同于贈與行為。

1.目的不同。在贈與合同中，一旦贈與合同生效，贈與物的所有權歸受贈方所有，贈與人對贈與物就不再享有利益。但是對于夫妻雙方而言，無論夫妻雙方如何就房產約定，其房產的使用權和收益權始終歸雙方共有。只有在婚姻關系解除時，夫妻間的房產贈與才會產生實際意義。而且夫妻間的財產約定經常與身份的確立、存續、解除有關。而贈與僅是為了轉移財產，不以身份變動為目的。所以夫妻財產約定與贈與合同有本質上的差別。

2.“無償性”不同。通說認為，贈與合同具有無償性、單務性、諾成性等特征，而無償性是贈與合同的根本特征，即受贈人獲得贈與人的給付無須支付任何報酬或代價。正是基于這一特征，法律賦予贈與人任意撤銷權，目的是保護贈與人的利益，贈與人在未履行或未完全履行合同之前，可以隨時撤銷該合同。③馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社，2007年版，第661頁。在贈與合同中，由于受贈人對于贈與人的給付不負對價給付義務，因此贈與人行使任意撤銷權，并不會使受贈人遭受損失。

但是，在針對夫妻一方將房產贈與給另一方的問題上，我們不僅要看到約定內容的財產性，更要注重其附隨的婚姻身份性。在現實生活中，夫妻一方將自己的房產贈與對方配偶，相對受贈方而言，贈與方一般處于經濟優勢地位，夫妻一方名義上是贈與，實際可能是為了換取某種利益，如夫妻一方將房產贈與對方可能是希望維持家庭關系和睦，或是出于對另一方生育兒女、侍奉老人、操持家務的真誠回報等，這些實際上是贈與人對受贈人為家庭付出的“對待給付”，其贈與行為并非是無償的。因此夫妻間房產贈與有別于一般贈與。

3.約定的財產范圍不同。夫妻財產約定轉讓的財產范圍包括婚前財產、婚后實行分別財產制的個人財產、實行共同財產制時的個人財產、實行夫妻法定財產制下的婚后共有財產。而贈與合同中的贈與財產不包括實行夫妻法定財產制下夫妻婚后共同財產。因為這時的財產所有權屬于夫妻共同共有，任何一方無權作出贈與另一方的處分。

三、夫妻間房產贈與屬于夫妻約定財產制的調整范疇

夫妻間房產贈與是附隨身份關系的財產行為，有別于一般的贈與合同，應該納入夫妻約定財產制的調整范圍。

（一）我國夫妻約定財產制包含夫妻一方將其個人財產贈與另一方的情況

在選擇式的夫妻約定財產制下，法律明確規定了財產制的種類及內容，當事人只能在規定的財產制中加以選擇，禁止自由約定，這種情況下夫妻約定財產制的類型包容性極小，贈與無疑不屬于夫妻約定財產制。誠如上文所述，我國應當屬于獨創式的夫妻約定財產制，在不違反法律法規和公序良俗的前提下，允許當事人自由安排其財產關系，以達到部分或全部變更法定財產制的效果。從這個角度來看，夫妻財產制約定不排除一方將其房產約定為另一方所有的情形。無論夫妻將一方財產約定為共有或另一方所有，還是將共有財產約定歸一方所有，都是對婚姻關系存續期間夫妻財產歸屬的安排，都應納入夫妻約定財產制。而且根據《婚姻法》第19條的規定，當事人可以對婚前、婚后的財產歸屬約定為全部共同共有、部分共同共有、部分分別所有或者分別所有，這實際上包括一方將其房產約定為另一方所有的情況，從第19條的文義上看，立法者對夫妻間的約定內容并無限制，因此，夫妻間的房產贈與包含在夫妻約定財產制之中。

（二）夫妻約定財產制可以針對特定財產加以約定

有學者主張夫妻約定財產制只可以針對夫妻整體財產進行約定，而贈與則只能針對特定財產，因此夫妻就個別房產的約定是贈與合同而非夫妻約定財產制。如夫妻一方將其婚前房產約定為共有是夫妻間贈與，適用于《合同法》的相關規定，但如果該方當事人整體性的將一方婚前財產約定為夫妻共有則屬于夫妻約定財產制，適用《婚姻法》調整。有學者提出質疑，如果此房產是該方當事人唯一的婚前財產，那么僅因約定的表述不同而適用不同的法律，對當事人公平嗎？可以說，現實生活中夫妻間關于財產的約定復雜多樣，不能僅因約定內容只涉及特定財產就排除約定財產制的適用。我國應屬于獨創式的約定財產制，夫妻既可以選擇適用某一財產制度代替法定財產制，也可以針對某類財產或者某特定財產的歸屬加以約定來對法定財產制的部分內容進行變更。而且在我國，由于“同居共財”的觀念深入人心，現實生活中法定夫妻財產制一直居于主導地位，夫妻約定財產制的適用比例很低，很少有夫妻在婚前或婚后針對財產制的類型加以約定，大多數人都是對特定財產的歸屬進行約定，以達到部分變更法定財產制的目的，而約定未涉及的其他財產歸屬仍然適用于夫妻法定財產制。如果法律限定當事人只能就分別財產制、一般共有制等類型進行選擇，那么我國財產制約定在司法實踐中將沒有適用余地。另外，《婚姻法司法解釋一》第19條規定，夫妻個人財產不因婚姻關系的延續而轉化為夫妻共有財產，但當事人另有約定除外。由此可以看出《婚姻法》并不排斥個人財產的存在，夫妻雙方可以將一方個人財產約定為夫妻共同財產或另一方個人財產。據此，夫妻間房產贈與屬于約定財產制的范疇。

四、夫妻間房產贈與的法律效力

《婚姻法》第19條并沒有明確規定夫妻財產約定的效力，多數學者認為夫妻約定財產制是一項與法定夫妻財產制并存的財產制度，它的法律效力與普通民事財產合同所產生的債權效力不同。夫妻財產約定可以直接引起物權變動，不需要再履行公示程序。

（一）夫妻間房產贈與是非基于法律行為發生的物權變動，無需履行登記手續

引起物權變動的原因有兩類，一類是通過法律行為發生的物權變動；另一類是非基于法律行為而發生的物權變動，如因繼承、征收等事實的成就而引發的物權變動。非依民事行為發生的物權變動，有的是根據公法進行的變動，具有很強的社會公示性；有的則表現為一種客觀事實，而該事實本身可以被公眾知曉。《物權法》第9條和第23條規定原則上不動產和動產要以登記和交付作為物權變動的要件，但法律另有規定的除外。《物權法》第28—30條列舉了不須公示就直接發生物權變動的幾種情況。

有學者認為夫妻財產制約定是夫妻意思表示一致的產物，由此引發的物權變動是基于法律行為的物權變動。筆者認為此觀點值得商榷，理由如下：第一，基于法律行為發生的物權變動通常與交易有關，夫妻間的約定沒有直接的經濟目的，這種非交易性決定了其物權變動無需履行公示程序。第二，夫妻約定財產制之所以會直接引起物權變動是基于婚姻這一特殊的身份事實，而婚姻登記本身具有社會公示性，在一定范圍內夫妻身份關系會被公眾熟知，所以無需再進行公示。第三，《物權法》第28—30條是例示性規定，沒有窮盡所有非基于法律行為的物權變動情況。法律雖然未規定夫妻財產制約定是非基于法律行為的物權變動，但夫妻約定財產制可以準用《物權法》第29條關于因繼承而發生的不動產物權變動的規定。因此夫妻約定財產制是非基于法律行為而發生的物權變動，即夫妻間房產贈與無需履行登記手續就可產生所有權的轉移。

（二）夫妻間房產贈與對第三人的效力

夫妻一方將其房產贈與對方但未辦理過戶手續，此時不動產登記簿顯示的權利人是贈與方，即法律物權人，而真實的權利人是受贈方，即事實物權人，法律應該如何處理法律物權與事實物權不一致的情況？在不涉及第三人的情形下，應以事實物權的保護優先。但如果涉及第三人，法律應注重交易安全以及善意第三人的保護，承認物權公示的正確推定效力，此時，事實物權將不會受到保護，受贈方只能向贈與方主張債法上的損害賠償請求權。因此在沒有登記的情況下，夫妻間房產贈與僅在夫妻內部產生物權變動的效力，不得對抗善意第三人。受贈方可以要求贈與方協助變更房產登記使其真實的物權得到公示。

[1]馬憶南.婚姻家庭法新論[M].北京：北京大學出版社，2002.

[2]余延滿.親屬法原論[M].北京：法律出版社，2007.

[3]馬俊駒，余延滿.民法原論[M].北京：法律出版社，2007.