淺析辦理侵犯知識產權罪案件過程中遇到的問題

章煊凡　李霞

摘 要：知識產權蘊含著巨大的經濟財富，使得一些不法分子鋌而走險，侵犯知識產權犯罪活動不斷增多，假冒、盜版等侵犯知識產權的現象越來越普遍。本文對辦理知識產權犯罪案件中的難點和問題進行分析，以期提高對知識產權的法律保護水平。

關鍵字：知識產權；交叉；經營數額

1 侵犯知識產權罪與生產、銷售偽劣產品罪交叉競合情況認識不統一

實踐中常遇到生產、銷售假冒注冊商標的商品同時又是偽劣產品的情況，侵犯知識產權犯罪往往與生產、銷售偽劣產品罪出現競合。侵犯知識產權犯罪的構成要件不要求是生產、銷售偽劣商品，而生產、銷售偽劣商品也不以侵犯知識產權為要件，故兩罪在法條上并沒有重合關系，不屬于法條競合。生產、銷售假冒注冊商品的偽劣產品，屬于一個行為既侵犯他人注冊商品專用權，又侵犯了消費者利益，同一行為同時違反了商標法和產品質量法，應屬于想象競合犯，應擇一重罪處罰。《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》等規定也明確上述罪名交叉競合時“依照侵犯知識產權犯罪與生產、銷售偽劣商品犯罪中處罰較重的規定定罪處罰”。然而，在具體的案件中，卻不僅僅是對照法條的量刑幅度就能簡單地對案件進行定性的。具體到個案事實證據的復雜，司法機關對此類案件的定性仍有較大差異。

2 對于經營數額的認定標準不一致

1.相關規定的不足，導致已售的處罰低于未售的處罰，或者同案不同判的尷尬。

根據兩高《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定：“非法經營數額”是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。”眾所周知，已銷售的侵權行為造成的是實質的危害性，而未銷售的侵權行為只具有潛在的危害性，然而，因實際銷售價往往低于被侵權產品尤其是名牌產品的市場中間價，導致了已銷售的侵權行為受到的處罰，比未銷售的侵權行為的處罰低得多的司法尷尬。

同時，實踐中同樣是已經銷售的侵權行為，能查清實際銷售價格的，因具有銷售記錄的相關證據，最后以實際銷售價格加以認定，對于被查獲未銷售的侵權產品，也是按照以往銷售的價格加以估價，最后涉案金額可能只有幾千、幾萬元；而有些案件雖供述自己以多少價格售出，但沒有記賬，也無法記清購買侵權商品的對象，沒有標價也沒有相關的銷售記錄，最后按照被侵權商品的市場中間價進行評估，涉案金額高達幾百上千萬元。由于假冒商品與真品之間價格懸殊，特別是假冒國際知名商標的商品，其與真品之間售價差額可以達到十幾倍甚至幾十倍。因此，同一地區類似案件，因不同的認定標準，導致此類案件經營數額相差懸殊，量刑檔次也完全不同，造成同案不同判，違背了法律的權威性和司法的公正性。

2.對網絡售假數額的認定排除虛擬交易數額的難度很大。

隨著電子商務的普及應用，網上購物正逐漸成為一種時尚便捷的消費方式，而許多制假售假者，在有形市場受到執法部門的打擊后逐漸轉戰網絡平臺。在缺乏監管機制、瞬息萬變的虛擬平臺上，打假的取證難度遠大于傳統實體店。其中，虛擬交易情況下售假數額的認定，就是一個讓人頗為頭疼的問題。網店經營者為了提高店鋪的信譽，往往自己注冊多個賬戶，充當消費者，自己給自己消費，或者跟其他店家合作，互相給對方下訂單，以此偽造人氣很旺，銷售量很大、信用額度很高的假象，來吸引消費者的眼球。那么，在查獲的網上銷售記錄里，哪些是實際交易的，哪些是虛擬交易的，往往分不清楚。而因交易量巨大，違法經營者往往自己也無法說出哪些是虛擬交易，哪些是實際交易。

3 取證難度大，實踐中部分案件事實無法認定

1.在一些侵犯知識產權案件中，往往是查獲到未銷售的侵權商品而案發。對于這類案件，有些被告人也供述自己已銷售一定數量的同類侵權商品，但無法說清具體的銷售數額和銷售對象。對于這類案件，司法實踐往往只追究被告人未銷售部分的侵權行為；對于已銷售的侵權商品，往往以證據不夠確實充分而不予認定。同時，商標侵權犯罪形式常具組織化、家族化，犯罪成員之間往往利益休戚相關，彼此掩護又增加了執法難度，而以成立公司形式生產銷售侵權產品或通過網絡銷售侵權產品更容易掩蓋侵權事實，增加發現查處難度。

2.利用計算機網絡實施犯罪使得證據也多以電子數據的形式存在，增加了取證難度。首先，網絡銷售地域無限制，受眾范圍廣，傳統取證方式成本特別大，為公安機關的偵查增加了難度。違法經營者借助淘寶等互聯網工具，只需將訂單發給上線，由其通過快遞公司就可以直接給消費者發貨，在不需要與供貨商、消費者面對面，甚至沒見過產品的同時，讓司法機關對其是否明知為假冒偽劣產品設置了取證和判斷難度。其次，犯罪主體偏年輕化、受教育程度高，掌握較強的信息技術能力，具有一定的反偵查能力，一鍵“格式化”操作將使所有證據不存在，涉案數量和金額很難真實查清，往往只能結合當場查獲數量或行為人承認的數量就低認定。第三，行政執法和刑事司法證據要求不同等的差異性往往使公安機關取證具有“滯后性”而貽誤最佳取證時機，影響收集到的涉案賬本、生產出貨記錄、網站銷售信息等犯罪證據的真實性、客觀性和關聯性，為案件的定罪證據把握增加了難度。

4 關于證據證明力及相關鑒定意見的效力問題

在辦理銷售假冒注冊商標的商品案件時，公安機關一直以來僅提供被侵權或者被侵害單位出具的證明，來證實查獲的商標或者假冒注冊商標的商品是被侵權或者被假冒侵害的。但是，從證據的充分性上來看，該證明實質上只是被害方單方面的證據，且被侵權者往往是從有利于自身的角度出發而提供相關證明；對于其證明材料的內容，鑒定的方法、程序、結論，是否符合真實情況，是否科學，是否準確公正，以及是否達到了充分的要求等，可能存在的問題，在辦案實踐中沒有把握。實踐中，辯護律師也提出存在由無權單位出具鑒定結論的問題。對此，審判機關雖有同感，并且有觀點認為該種證據應當由犯罪嫌疑人舉證倒置（即由犯罪嫌疑人舉證其有權銷售商標或其銷售的帶有商標的商品不是假冒的，否則即推定其侵犯知識產權構成犯罪），但在司法實踐中鑒于無其他權威可信、科學合法的第三方證據來源，以及犯罪嫌疑人實際舉證能力的限制，往往是維持“侵不侵權由被害方說了算”的現狀，而予以認同，并據以定罪。由于該類案件的犯罪嫌疑人多數都是被取保候審的，且犯罪情節比較輕微，最終受到的刑罰不會太重，因此，實際案例中犯罪嫌疑人對此也沒有什么異議。然而，從犯罪指控角度而言，還有待進一步論證。

參考文獻

[1]http：//www.jcrb.com/n1/jcrb1481/ca655887.htm

[2]陳光中.《刑事訴訟法學》[M].北京：中國政法大學出版社，1996

[3]陳健民.《檢察院組織法比較研究》[M].北京：檢察出版社，1999

作者簡介

章煊凡（1988—），男，江西省鄱陽縣人，法學本科，江西省上饒市人民檢察院助理檢察員。

李霞（1968-），女，福建人，法學本科，福建省沙縣人民檢察院法律政策研究室主任，檢察員。