“通知—刪除”規則在專利領域的適用困境——兼論《侵權責任法》第36條的彌補與完善

文/何瓊 呂璐

“通知—刪除”規則在專利領域的適用困境——兼論《侵權責任法》第36條的彌補與完善

文/何瓊 呂璐

《侵權責任法》第36條將著作權法中的“通知—刪除”規則擴展至專利、商標等領域，但未根據專利的特點構建相應的配套制度，導致“通知—刪除”規則在實際運作過程中被部分專利權人濫用，引起錯誤投訴糾紛頻發、被投訴人尋求救濟困難、電商審查義務不明、訴前禁令形同虛設等司法困境。為此，法院在實踐中不得不通過法律解釋方法彌補這些缺陷,一方面對相關法律及司法解釋進行類推適用，另一方面對特定概念作擴大解釋。但要從根本上解決“通知—刪除”規則適用中的各種困境，必須通過立法層面的修改與完善，故建議對《專利法》進行修改，明確規定錯誤投訴損害賠償的構成要件，將“通知—刪除”規則改為“通知—轉通知—刪除”規則，并在此基礎上要求電商承擔一定的實質審查義務。

專利；通知—刪除；反通知及恢復；轉通知；權利濫用

引言

“通知—刪除”規則源自美國《數字千年版權法》（DMCA）1見17 U.S.Code § 512 - Limitations on liability relating to material online，網址：https://www.law.cornell.edu/uscode/text/17/512，最后訪問時間：2016年5月26日。，原為著作權法中以信息形式傳播作品行為而設，與專利權的銷售、許諾銷售等各項權利內容并無關聯2王遷：《論“通知與移除”規則對專利領域的適用性——兼評<專利法修訂草案（送審稿）>第63條第2款》，載《知識產權》2016年第3期。。我國《侵權責任法》第36條第2款3該條款規定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”將原本規定于信息網絡傳播權領域的“通知—刪除”規則擴大適用于專利、商標等互聯網侵權領域。之所以如此，與當今互聯網技術普及、電子商務規模高速擴張的時代背景密不可分。網絡環境下，侵害專利權的行為隨著網絡交易量的迅猛增長而大幅增多，對專利權人的合法權益造成巨大沖擊。對專利權人而言，相較于繁瑣冗長的訴訟，適用“通知—刪除”規則達到維權目的無疑更為簡易、高效且成本低廉。

但是，與《信息網絡傳播權保護條例》構建的“通知—刪除并轉通知—反通知—通知錯誤賠償責任”體系4詳見該條例第14-17條及第23、24條。相比，目前在專利權領域適用“通知—刪除”規則的法律依據卻僅有《侵權責任法》第36條第2款的原則性規定。2015年12月起公開征求意見的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》第63條第2款5該條款規定：“專利權人或者利害關系人有證據證明網絡用戶利用網絡服務侵犯其專利權或者假冒專利的，可以通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開侵權產品鏈接等必要措施予以制止。網絡服務提供者接到合格有效的通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”見國務院法制辦公室網站，網址：http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201512/20151200479591.shtml，最后訪問時間：2016年4月24日。擬進一步將“通知—刪除”規則引入《專利法》，該草案規定如通過，即具有“侵權特別法”之效力，但遺憾的是，該條文對《侵權責任法》相關規定幾乎未作改動。

由于《侵權責任法》第36條第2款在確立“通知—刪除”規則的同時，對制約投訴行為的配套機制（如有效通知的要件、反通知及恢復、錯誤通知責任承擔等）卻付諸闕如，并且對于專利權、商標權和著作權在互聯網侵權領域的特異性未作考量，導致“通知—刪除”規則在實際運作過程中異化為部分專利權人惡意打擊競爭對手、謀求不正當競爭利益的工具。對一項規則而言，高效僅是其價值的一個維度，最根本的法價值在于社會的公平正義，在互聯網侵權領域尤其表現為投訴人、被投訴人、網絡服務提供者之間的利益平衡。“通知—刪除”規則在制度設計上的缺陷恰恰造成三者權利義務的嚴重失衡，因此，在專利領域出現了一系列亟待探討和解決的問題。

一、“通知—刪除”規則的司法困境

（一）涉及錯誤投訴的糾紛頻發

目前，“通知—刪除”規則的濫用現象已引起實務界和理論界的關注，電商平臺提供者（以下簡稱電商）收到的投訴通知中，有的系虛假投訴，有的系重復、不合格的投訴，還有的是基于權利狀態極不穩定的知識產權而發出的投訴。在這一大背景下，為數不少的被投訴人為了維護自身權益向法院提起訴訟，涉及電商平臺錯誤投訴的糾紛也越來越多地出現在我們的視野中。以電子商務大省浙江為例，涉及權利人錯誤投訴的訴訟自2009年開始在浙江省出現，近兩年更是頻頻發生。迄今為止，浙江法院共受理此類案件50余件。涉及錯誤投訴的案件主要有三種類型：第一類系被投訴人以權利人6此處的權利人不僅包括專利權人，也包括商標權人和少量著作權人，但著作權人投訴的行為均系復制、銷售盜版圖書，并無信息網絡傳播行為。惡意投訴為由提起的不正當競爭糾紛，在此類糾紛中，原告往往將電商作為幫助侵權的共同被告拉入訴訟。7如：杭州市中級人民法院一審、浙江省高級人民法院二審的杭州曼波魚貿易有限公司訴臺州市康貝嬰童用品廠、浙江淘寶網絡有限公司不正當競爭糾紛案【二審案號：（2010）浙知終字第196號】；余杭區人民法院一審、杭州市中級人民法院二審的湛江市舒心科技有限公司訴南京德薩商貿有限公司、胡磊、浙江天貓網絡有限公司不正當競爭糾紛案【一審案號：（2015）杭余知初字第169號】。第二類系被投訴人因涉嫌侵害他人知識產權受到電商清退處罰（即解除合同）后，以自己實際并未侵權、處罰缺乏事實依據為由，以電商為被告提起的技術服務合同糾紛，在此類糾紛中，為查明侵權事實，被投訴人往往申請法院將發起投訴的權利人作為第三人參加訴訟。8如杭州市西湖區人民法院審理的廈門愛鋒電子有限公司等十余名不同被投訴人對浙江天貓技術有限公司和浙江天貓網絡有限公司提起的技術服務合同系列糾紛。第三類系被投訴人因遭到投訴而對權利人提起的確認不侵權之訴，在此類糾紛中，權利人往往還會以對方侵權為由提起反訴，從而導致糾紛升級。9如杭州市西湖區人民法院審理的合肥諦霸網絡科技有限公司訴浙江少年兒童出版社有限公司確認不侵害著作權糾紛案，后雙方和解撤訴。錯誤投訴糾紛進入司法程序的比例可能并不高，畢竟提起訴訟耗時費力，在錯誤投訴尚未導致網店清退等嚴重后果的情況下，不少經營者寧愿接受扣分、罰款等處罰以息事寧人，有些甚至直接向投訴人支付費用以求其撤回投訴。

（二）被投訴人尋求救濟困難

為避免承擔連帶賠償責任，網絡服務提供者往往傾向于嚴格適用“通知—刪除”規則，即在收到有效通知后先行屏蔽被投訴商品鏈接并通知被投訴人。在此情形下，被投訴人為避免投訴對其經營活動所造成的負面影響，一方面可以向網絡服務提供者提供證據材料進行申辯（反通知），另一方面也可以向法院提起確認不侵權之訴。但是，如果投訴確系錯誤，雖然先行屏蔽的鏈接可以恢復，但對被投訴人造成的損害已然發生，對于這種損害，被投訴人想要獲得賠償卻并非易事。因為目前的法律條文和案由規定對于此類損害賠償糾紛都沒有明確規定，不僅被投訴人獲得損害賠償的法律要件不清晰，而且其在起訴時對于如何選擇案由也往往陷于十分被動的境地。就實際訴訟情況看，被投訴人多以《反不正當競爭法》為依據提起不正當競爭之訴以期獲得賠償，但是，由于不正當競爭行為的成立必須滿足較為嚴格的法律要件，尤其要以被告存在不正當競爭的意圖為前提，因此，被投訴人要在不正當競爭案件中獲得賠償并非易事。比如，在杭州曼波魚貿易有限公司訴臺州市康貝嬰童用品廠、浙江淘寶網絡有限公司不正當競爭糾紛案中，對于曼波魚公司認為康貝廠的投訴行為系捏造、散布虛假事實詆毀競爭對手而構成不正當競爭的主張，二審法院認為：“涉案投訴僅向淘寶公司提出，且符合淘寶公司設定的適格投訴的形式要件，另，淘寶公司刪除相關信息到最終恢復僅歷時10天，就現有證據而言，不能當然認定康貝廠系明知涉案被控侵權產品不構成侵權，亦不能認定其涉案投訴行為具有毀損曼波魚公司商譽和涉案產品聲譽的主觀故意。”故二審法院在該案中并未支持曼波魚公司的訴訟請求。

湛江市舒心科技有限公司訴南京德薩商貿有限公司、胡磊、浙江天貓網絡有限公司（以下簡稱天貓公司）不正當競爭糾紛案一審判決是全國首個認定錯誤投訴構成不正當競爭的判決。10該案二審系調解結案。在該案中，投訴時的涉案專利權處于有效狀態，故天貓公司在收到投訴材料后刪除了相關鏈接。但此后，該專利在專利復審委員會口審時被當庭宣告無效，而投訴人在被投訴人發函要求其撤回投訴的情況下卻仍無動于衷。法院認為，投訴人胡磊在投訴時有合理理由認為被投訴產品侵害其專利權，故不構成不正當競爭行為；但在專利被宣告無效后，其怠于撤回投訴的行為，違反了誠實信用原則，損害了正當的投訴競爭秩序，構成《反不正當競爭法》第2條規定的不正當競爭行為。就該案而言，法院基于投訴人在專利被無效前后的不同主觀狀態，認定投訴時的行為并不侵權，自然符合認定不正當競爭的審理思路。但是，對于被投訴人而言，通過提起不正當競爭之訴，其因錯誤投訴所遭受損失卻無法全部得到彌補。

（三）電商審查義務不明

目前多數意見認為，電商一般不負有事前審查義務。11如浙江省高級人民法院2012年發布的《電子商務平臺中知識產權保護問題的紀要》規定：電商的“合理注意義務”包括與技術發展水平相當的用戶身份審查義務和商品信息審查義務，但不包括一般性的事先審查義務和較高的注意義務。北京市高級人民法院2016年發布的《涉及網絡知識產權案件審理指南》規定：平臺服務商通常情況下不具有事先審查網絡交易信息或者交易行為合法性的義務。但是，電商在收到投訴通知后，負有事后審查義務。審查內容主要包含三個方面：一是投訴人是否系權利主體，二是被投訴信息能否得到準確定位，三是有無構成侵權的初步證明材料。12參照《信息網絡傳播權保護條例》第14條。對于前兩項審查內容一般并無爭議，但第三項所謂“初步證明材料”具有模糊性，電商對于其應當對這些證明材料盡到何種程度的審查義務并不清晰。在著作權投訴中，電商尚可將被投訴作品與權利人作品的名稱、作者及內容進行比對，從而較為容易地判斷兩者是否一致，在此前提下采取斷開鏈接等措施。而在專利投訴中，電商作為商業經營者，僅依據投訴人提供的權利要求書等專利文件及被投訴信息中的圖片、文字信息，往往沒有能力和條件判斷被投訴商品的技術方案是否落入相關專利保護范圍。

司法實踐中，對于電商應承擔何種審查義務亦存在不同意見。第一種意見認為，為有效保護權利人利益，電商僅需對“侵權的初步證明材料”進行形式審查，符合要求的即可采取屏蔽、刪除等措施。比如，在威海嘉易烤生活家電有限公司（以下簡稱嘉易烤公司）訴永康市金仕德工貿有限公司（以下簡稱金仕德公司）、天貓公司侵害發明專利權糾紛案中，13二審案號：（2015）浙知終字第186號。金華中院在認定被訴侵權產品的某一技術特征與涉案專利相應技術特征構成等同，金仕德公司侵權成立的前提下，認為“嘉易烤公司提交的投訴材料符合天貓公司的格式要求，在其上傳的附件中也以圖文并茂的形式對技術要點進行比對，但天貓公司僅對該投訴材料作出審核不通過的處理，……應當對損害擴大的部分與金仕德公司承擔連帶責任。”第二種意見認為，從平衡各方利益的角度出發，電商需要對權利人的通知進行實質審查以確定侵權可能性是否較大，只有在侵權達到高度蓋然性標準的前提下才應采取屏蔽、刪除等措施。14如石必勝：《電子商務交易平臺知識產權審查義務的標準》，載《法律適用》2013年第2期。這種標準一方面督促權利人就其投訴積極舉證，另一方面電商需要承擔起較高的審查成本，投入更多的人力物力以提高其專利審查能力。目前，阿里巴巴集團就開展了與浙江省知識產權局的合作，由知識產權維權援助中心對難度較大的專利侵權通知進行判斷，給出專業咨詢意見。此外，還有一種少數意見認為，“通知—刪除”規則對被投訴人利益影響過大，權利人要求電商刪除他人商品必須提供法院認定侵權成立的裁判文書。

（四）“通知—刪除”規則消解了訴前禁令的功能

我國專利法是較早規定訴前禁令制度的專門法。訴前行為禁令與“通知—刪除”規則在功能上均可起到及時停止侵害、防止損失擴大的救濟效果。但是，訴前禁令的程序及條件比“通知—刪除”規則要嚴謹復雜得多：第一，法院對于訴前禁令申請人提供的證據需進行實質審查，初步確認被申請人的侵權行為正在實施或即將實施，且如果法院不及時禁止該行為，申請人的損失將難以彌補；第二，申請人必須提供擔保，且該擔保金額一般應與被申請人因錯誤禁令而遭受損失相匹配；第三，禁令作出后，申請人必須在一定期限內及時起訴，否則禁令即告解除；第四，申請人怠于起訴或申請錯誤造成被申請人損失的，被申請人可以請求賠償。

如上制度設計，旨在平衡申請人與被申請人的權利義務，既可避免申請人對其權利濫用，造成司法資源的浪費，又為被申請人提供了損害救濟途徑。與之相比，投訴人向電商發出通知，則簡單輕易得多。如果僅經過通知就能取得讓競爭對手商品下架的效果，依照經營主體的趨利本性，投訴人當然不會再選擇申請復雜的訴前禁令，進而導致訴前禁令制度形同虛設。

二、司法層面的彌補措施

由于《侵權責任法》第36條僅粗略規定了“通知—刪除”規則，既未規定錯誤通知的后果，亦未規定著作權領域的“轉通知”和“反通知”程序。為此，法院在司法實踐中不得不通過法律解釋方法彌補這些缺陷。

（一）類推適用相關法律及司法解釋——對錯誤投訴所致損失的救濟

在前述涉曼波魚公司的二審判決中，浙江高院雖然認為被訴行為不構成不正當競爭，但同時又稱：“基于康貝廠在向淘寶公司提起涉案投訴時所作出的‘如淘寶公司依據其投訴而刪除有關侵權信息所致相關法律責任由其承擔’的相關承諾，曼波魚公司如因康貝廠涉案投訴行為造成損失，可另行提起損害賠償之訴，以獲得相應之法律救濟。”可見，法院并未否認原告可以根據其他訴由獲得賠償。北京高院亦在《涉及網絡知識產權案件審理指南》中指出：“因權利人錯誤通知導致平臺服務商采取刪除、屏蔽、斷開連接等必要措施，致使網絡賣家發生損失的，網絡賣家有權要求權利人承擔賠償責任。”那么，被投訴人究竟應提起何種訴訟才對自己更為有利，法院在處理此類損害賠償糾紛時又應當如何適用法律呢？其中最為關鍵的一個問題是，此類損害賠償的構成要件中是否應包括投訴人的主觀過錯？

如上所述，“通知—刪除”規則實際上已經起到了訴前禁令的效果，但卻沒有規定訴前禁令制度之下的利益平衡機制，在此情形下，對于投訴錯誤損害賠償的構成要件，可以參照適用申請訴前禁令錯誤所致損害賠償的構成要件，這也符合“對同類事物作相同處理”的法理。《民事訴訟法》第105條規定：“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失。”在申請再審人安吉縣雪強竹木制品有限公司與被申請人許贊有其他侵權糾紛案15(2008)民申字第762號。與此相關的是，江蘇省高級人民法院在(2008)蘇民三終字第71號江蘇拜特進出口貿易有限公司、江蘇省淮安市康拜特地毯有限公司訴許贊有與知識產權有關的損害賠償糾紛一案中，也作出了同樣的認定。中，最高人民法院對何謂“申請錯誤”作了詳細解讀，其在裁定書中認為：“專利權人依據專利權依法行使訴權以及申請采取相關措施，是法律賦予的權利。但是，專利權人在行使自己的權利時不得損害他人的合法權益。由于專利權的穩定性是相對的，任何人都可以通過宣告專利權無效程序對已授權的專利提出宣告無效的請求，專利權人應當知道自己的專利權存在被宣告無效的可能性。因此，專利權人在行使有關權利時，特別是申請財產保全、責令停止有關行為等有可能給被申請人直接造成損害的措施時，應謹慎注意，充分估計其中的訴訟風險。許贊有未盡注意義務，在沒有最終確認雪強公司侵犯涉案專利權的情況下，即申請采取財產保全、責令停止有關行為等給雪強公司直接造成損害的措施，屬于申請錯誤，構成侵權。”可見，所謂專利強制措施領域的“申請錯誤”，是指申請人起訴后的訴訟請求未得到法院生效裁判的支持，即申請人在案件實體審理中敗訴的，就應當認定屬于申請錯誤，并不需要考慮申請人是否具有不正當競爭等主觀惡意。如此理解的深意在于，既然法律為權利人提供了民事強制措施這一特殊保障，權利人就應當為此承擔相應的風險責任，這樣才能實現各方權利義務的制衡；如果其權利人僅享有強制措施帶來的利益，而無須為錯誤申請所導致的損失承擔責任，就會產生其輕率提出申請甚至濫用保全措施的后果。

同理，權利人投訴錯誤所致損害賠償的構成要件中亦不包括不正當競爭等主觀惡意，只要權利人的投訴最終被證實系錯誤（包括專利權被無效、法院認定專利侵權并不成立等），其即應對因該投訴所致被投訴人的損害承擔賠償責任。只有讓投訴人承擔自身行為的后果，才能督促其理性、謹慎地行使權利。

對于具體法條的適用，《信息網絡傳播權保護條例》第24條已規定：“因權利人的通知導致網絡服務提供者錯誤刪除作品、表演、錄音錄像制品，或者錯誤斷開與作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，給服務對象造成損失的，權利人應當承擔賠償責任。”法院在審理專利領域通知錯誤的損害賠償之訴中，可以類推適用該條款的規定。至于案由，因《民事案件案由規定》的第三、四級案由中均無相應的案由名稱，故只能適用第二級案由“侵權責任糾紛”，這也是因申請保全損害責任糾紛的上級案由。如果當事人起訴時系以不正當競爭糾紛作為訴由的，法院則可以根據案件具體情況，適時公開心證，向原告進行釋明。

（二）對“必要措施”作擴大解釋——引入“轉通知”程序

在前述涉嘉易烤公司的侵害發明專利權糾紛二審判決中，針對一審法院認為天貓公司在收到有效通知后即應刪除鏈接的論述，二審法院稱：“《侵權責任法》第36條第2款所規定的網絡服務提供者接到通知后所應采取必要措施包括但并不限于刪除、屏蔽、斷開鏈接。‘必要措施’應根據所侵害權利的性質、侵權的具體情形和技術條件等來加以綜合確定。……對被訴商品采取的必要措施應當秉承審慎、合理原則，以免損害被投訴人的合法權益。但是將有效的投訴通知材料轉達被投訴人并通知被投訴人申辯當屬天貓公司應當采取的必要措施之一。……而天貓公司未履行上述基本義務的結果導致被投訴人未收到任何警示從而造成損害后果的擴大”，對損害的擴大部分應與金仕德公司承擔連帶責任。由此可見，二審法院認定天貓公司承擔責任的理由與一審法院不同，并非因為天貓公司在收到投訴后未刪除鏈接，而是由于其未轉達該投訴并通知被投訴人申辯。16該案亦因此入選最高人民法院評選的“2015年中國法院十大知識產權案件”。

該判決的意圖顯然在于從司法層面完善“通知—刪除”規則，但從完善的思路來看，并不是通過提高投訴通知的“有效性”標準來避免屏蔽、刪除措施的輕率使用，而是另辟蹊徑，通過擴大解釋“必要措施”的途徑引入“轉通知”義務。并且，這種“轉通知”與《信息網絡傳播權保護條例》對“轉通知”的規定不同，前者在轉通知時并不屏蔽、刪除鏈接，后者則在轉通知的同時采取屏蔽、刪除措施，直到電商收到被投訴人的反通知后才能恢復被刪除信息。根據上述判決思路，電商在接到形式合格的有效通知后即應轉通知被投訴人，但不一定要采取屏蔽、斷開措施，至于其在何種情形下應采取屏蔽、斷開措施，應視“所侵害權利的性質、侵權的具體情形和技術條件等”而定。這實際上擴大了電商根據不同投訴的具體情形進行彈性操作的空間，以此減少僵化適用“通知—刪除”規則對被投訴人造成的損害。

但是，在司法層面作出的努力畢竟具有很大的局限性，不僅判決效力限于個案，而且無法為“通知—刪除”規則設計一套全面的利益平衡機制。比如在上述判決中，對于轉通知之后應按何種規則進行后續處理并未述及，對于電商究竟應當如何根據不同的投訴情形選擇不同的必要措施也只是提供了一個抽象的指引。因此，要從根本上解決“通知—刪除”規則適用中的各種困境，還有賴于立法層面的修改與完善。

三、立法上的完善建議

如上所述，《侵權責任法》第36條第2款在規定“通知—刪除”規則時未設置相應的制約條款，導致原本屬于網絡服務提供者的“避風港”成為權利人打擊競爭對手的工具。對此，應從立法層面做出相應的修改和完善。《專利法》可以參照《信息網絡傳播權保護條例》第24條規定權利人錯誤投訴的損害賠償責任，并且明確此類損害賠償的構成不以權利人存在主觀過錯為前提。除此之外，另有以下兩點建議。

（一）將“通知—刪除”規則改為“通知—轉通知—刪除”規則

電商在收到合格通知之后，首先應當履行轉通知這一基本義務，使被投訴人能夠及時知曉投訴事項，并根據不同情況采取自行刪除、反通知或提起確認不侵權之訴等應對措施。此處需要討論的是，電商在轉通知的同時，是立即采取屏蔽、刪除措施，還是暫不采取屏蔽、刪除措施，待收到反通知或反通知期限過后再做決定？

對此，王遷教授提出了兩種具體方案。17詳見王遷：《論“通知與移除”規則對專利領域的適用性——兼評<專利法修訂草案（送審稿）>第63條第2款》，載《知識產權》2016年第3期。第一種是參照《信息網絡傳播權保護條例》相關規定，增加“反通知與恢復”程序。電商收到符合要求的投訴通知后，立即屏蔽、刪除相關信息并轉通知被投訴人。但只要后者提出符合要求的反通知，電商就應立即恢復信息。之后專利權人需通過申請訴前禁令或提起訴訟解決爭議。第二種是將“通知—刪除”規則改為“通知—轉通知—刪除”規則。電商收到投訴通知后，暫不采取屏蔽、刪除措施，而是立即將投訴內容轉通知被投訴人，并要求其在一定期限內提出反通知。若被投訴人逾期未發送反通知，則電商采取屏蔽、刪除措施，如果電商未采取屏蔽、刪除措施，就應當對損害的擴大部分承擔連帶賠償責任。若被投訴人在期限內提出反通知，則電商在向投訴人說明情況后，無需采取其他措施，當事人需另行通過訴訟途徑解決糾紛。此外，電商因未收到反通知而刪除信息后，被投訴人仍可發送反通知，此時電商仍應恢復信息，但被投訴人應當自行承擔刪除期間的損失。

這兩個方案都通過引入“轉通知”和“反通知”，使被投訴人獲得了阻斷通知發揮其刪除功效的手段，能在一定程度上解決濫發投訴的問題。相較而言，后者對被投訴人更為有利，應用于專利領域也更具有合理性。因為在著作權領域，“免費+廣告”的商業模式較為普遍，作品被錯誤刪除后至根據“反通知”被恢復期間，合法傳播者遭受的損失一般較為有限。而在電商平臺中，專利產品的合法銷售者因產品被錯誤下架（尤其在雙十一等大促活動中）所遭受的損失程度與前者完全不同。并且，若采取后一種方案，一般就不會出現被投訴人因錯誤投訴需要尋求救濟的情況，因為電商系在逾期未收到反通知的情況下刪除，而被投訴人之所以未發送反通知，多是因為投訴正確、自覺理虧。

當然，采取第二種方案可能使真正的權利人無法在第一時間得到救濟。這實際上存在一個價值選擇的問題。在實踐中，轉通知、反通知及實質審查的時間并不會太久18如淘寶設置的反通知期限為3個工作日，審查時間一般在3-7個工作日。，如果權利人認為侵權情形十分緊急，非得立即制止不可，否則將遭受難以彌補的損失，那么權利人完全可以選擇立即向法院申請訴前禁令并交納擔保金。在法律未對“通知—刪除”規則設置擔保金制度的情況下，權利人應當承受該制度需要花費的合理時間，何況此期間的侵權損失最終也可以得到救濟。

（二）電商應在反通知階段承擔一定實質審查義務

在上述兩個方案中，電商均僅需對通知及反通知做形式審查，無需做實質性判斷，從而將其從專業、復雜的專利侵權認定問題中解脫出來，成為純粹的中立者。但是，何謂“形式審查”，電商對于專利侵權是否無需做任何實質性審查，是需要進一步探討的問題。

總體而言，電商作為交易平臺的提供者，要求其正確判斷專利侵權是否構成，確已超出其能力范圍。但是，既然電商通過經營平臺獲得利益，法律并非不可以要求其對平臺上被投訴產品的知識產權承擔與其能力相匹配的審查義務。在立法層面，建議在上述第二種方案的基礎上，要求電商在反通知階段承擔一定程度的實質審查義務。具體而言，電商收到投訴通知后，先進行形式審查，對于符合形式要求（主要包括投訴人系權利主體以及被投訴信息可以準確定位兩個方面）的通知，立即轉通知被投訴人，將選擇權交由被投訴人。如果被投訴人認為投訴正確，多會選擇自覺刪除或不發送反通知。如果被投訴人不服投訴，則會選擇發送反通知，但電商在收到反通知后，并不立即決定是否采取屏蔽、刪除措施，而是要對反通知進行一定程度的實質審查。一方面，被投訴人在反通知中應當說明侵權不成立的理由并附相應證明材料，電商收到反通知后如認為有進一步審查的需要，應要求投訴人針對反通知中的理由補充證明侵權成立的材料。電商在審查雙方材料之后，如果認為明顯構成侵權或者侵權可能性極高的，就應采取刪除措施。如果電商對于明顯侵權的商品信息未采取刪除措施，就應對損害的擴大部分承擔連帶賠償責任。

之所以在反通知階段引入實質審查義務，主要基于以下兩點考慮：第一，從社會總體成本角度來看，由電商進行實質審查，能及時刪除較為明顯的侵權信息，雖然電商要為此承擔一定的審查成本，但是由于要求其刪除的是較為明顯的侵權信息，故電商的審查成本并不高，也在其能力范圍之內。而帶來的益處在于，能夠減少權利人因此類產品未被刪除而需要額外支付的司法救濟成本，與電商實質審查相比，通過司法救濟制止侵權行為的成本顯然要高得多。第二，由于雙方當事人知曉電商要進行實質審查，所以具備舉證的積極性，在進行通知和反通知時會提供較為充分的證明材料，一方面能夠敦促當事人謹慎、合理地行使自己的權利，另一方面也有利于電商對通知和反通知做出正確的處理，降低投訴處理的訴訟轉化率。

另外，有觀點認為，電商收到權利人通知后即應進行實質審查，對明顯侵權的商品信息采取刪除措施。刪除后，如果被投訴人提出反通知，電商再對反通知進行實質審查，做出是否恢復的處理。然而，在權利人單方通知階段就進行實質審查并進行刪除，似乎操之過急。一方面，電商在收到反通知后還要進行一次實質審查，徒增審查成本；另一方面，正如訴訟中司法機關應當在充分聽取兩造意見、全案審閱的基礎上作出裁決，電商的處理決定也以綜合考慮雙方當事人的通知及反通知后做出為宜，僅憑權利人單方通知就進行刪除，會大大增加錯誤刪除的概率。此外，如果電商的處理決定錯誤，由于商品信息曾被刪除爾后恢復，確定任一方的損失、劃定責任分擔將變得異常復雜，容易造成分歧。

The Application Dilemmas of "Notice and Take Down" Rule in Patent Law:Approaches to Improving Article 36 of Tort Liability Law

According to article 36 of Tort Liability Law,"Notice and take down" rule can be expanded from the domain of copyright to patent and trademark areas.However, without a series of patent-related supporting system, this rule is easily abused in juridical practice, which leads to application dilemmas, such as disputes caused by wrongly notifi cation become extremely frequent, respondents can rarely obtain remedy for abuse of this rule, ISPs are not able to keep up with their duty of examination, and preliminary temporary injunction system may loses its signifi cance.To redeem these defects,courts have to use legal interpretation methods, including applying similar regulations by analogy and making expanding interpretation of specifi c concept.In fundamental respects, it is necessary to improve the existing legislation.The article suggests modifying patent law, stipulating the composition elements of compensation for damages caused by wrongly notifi cation, and replacing "notice and take down" rule with "notice, notice forwarding and take down" rule.On this basis, e-commercial ISPs are required to take a certain examination on responsibility as to substance.

Patent; Notice and take down; Counter notifi cation and replacement; Notice forwarding; Abuse of right

何瓊，浙江省高級人民法院知識產權審判庭法官。

呂璐，原杭州市西湖區人民法院知識產權審判庭法官，復旦大學民商法專業在讀博士研究生。