我國商標注冊制度的問題和完善

文/劉麗娟

我國商標注冊制度的問題和完善

文/劉麗娟

注冊制因滿足了現代規模化經濟的企業需求，而被普遍采用。但注冊制國家不能完全忽視其他市場利益，必須在一定條件下允許無效注冊商標，以及對未注冊商標進行保護。在比較了德、日的制度后，明確我國商標注冊制存在的問題，并分析了解決方法，包括立法如何完善，以及在立法變化之前，司法如何以現有法條公平合理解決個案。

商標注冊制；無效注冊商標；第32條；未注冊商標

我國商標制度采取注冊制。眾所周知，我國的注冊制度存在較大問題。在2013年《商標法》修改之后，這些問題得到一定緩解，但原有的若干重要缺陷仍然存在。

注冊制的問題，無非是處理不好注冊和使用的關系。可能是先使用者和先注冊者之間的關系；也可能是注冊效力過于強、過于絕對，以致損害市場上真實的使用者。本文將考察他國做法，整理線索，找到我國的欠缺，以及完善之方法。

一、德、日概況

注冊制與使用制，將世界上的商標制度分為兩大體系，諸多考量頗為不同。同屬注冊制的德國和日本，對我國的借鑒意義超過使用制的美國。本文將以德國制度為主軸，同時對比日本制度，尋找其中異同。

(一)先使用者的區域性專有權

在德國，獲得區域性“第二含義”可獲得區域性的專有權1《德國商標法》第4條第2項：“商標保護產生于：……（2）通過在商業過程中使用，一個標志在相關商業范圍內獲得作為商標的第二含義”。《德國商標法》該詞的官方英譯為“public recognition”，學者們大多將之總結為“第二含義”，參見汪澤：“中德商標法國際研討會綜述”，載《中華商標》2009年第12期，第58頁；文學：《商標使用與商標保護研究》，法律出版社2008年版，第173頁。，不僅對抗他人在該區域內的在后使用，且可禁止在后注冊商標進入該地域，此專有權限于該地域2同注釋1，汪澤文，第58頁。。

在日本，“在消費者之間被廣泛知曉”即“周知性”3［日］田中善之：《日本知識產權法》，周超、李雨峰、李希同譯，知識產權出版社2011年版，第59-63頁。日本商標法中若干表達知名度的詞匯，本文皆采用日本學者田中善之先生的著作《日本知識產權法》里的中譯文，比如“周知性”和“廣知性”，但同時會列出法條，方便讀者明白其確切指向。的未注冊商標，有權禁止他人在后的可能導致混淆的商標性使用4日本《反不正當競爭法》第2條第1款第1項。，但此項權利不能禁止在后注冊商標在該區域的使用。同時，日本規定了“先使用抗辯權”5日本《商標法》第32條第1款。，也是以在先使用于他人注冊前已經具有某種“周知性”為前提。據田村善之先生介紹，這兩種制度對知名度的要求基本一致，且是一個并不高的門檻，其關鍵是先使用者的商標于后使用者的地域內是否為消費者所廣泛知曉。消費者的知曉程度要求也很低，只要該商標所貼附的商品于在后使用者地域內使用即可滿足。

對比德、日兩國，相同之處在于，都規定積累了一定商譽的未注冊商標在其知名地域內擁有禁止他人混淆性使用該商標的權利，且都認為此項“商譽”要求是個低門檻，本質是為了防止消費者的誤認；不同之處在于，德國同時授權上述未注冊商標在其知名地域內禁止在后注冊商標的進入，日本無上述授權，代之以抗辯權。德國顯然對先使用者給予更多的認可和保護，對注冊效力削弱得更多。

(二)先使用者無效他人的注冊

在先使用，當能夠在德國全境禁止在后注冊商標的使用時，即全國范圍內的公眾對該商標產生認知，或者說，在全國產生了“第二含義”時，可無效在后注冊商標(德國《商標法》第12條)。

此項制度，不以注冊者“惡意”為無效注冊的要件6同注釋1，汪澤文，第58頁。，因此并非為了禁止惡意注冊。其設定了比較高的無效門檻，理由是，當先使用者有權在全國范圍內禁止該注冊商標的使用，該注冊商標實質上已經被架空，喪失存在價值。同理，其他類型的“在先權利”，包括著作權、外觀設計、姓名權、企業名稱權等等對注冊商標的無效都以此為條件，即這些在先權利在商標注冊之前已經存在，而且已經“有權禁止在整個德國范圍內使用該注冊商標”，則其他在先權利人也可以無效注冊商標7德國《商標法》第13條。，應該基于同樣原理。

日本也有先使用者申請宣告注冊無效的制度8日本《商標法》第4條第1款第10項。，先使用者必須滿足“在需求者中被廣泛認知”，即“廣知性”要件。對于如何把握這一要件沒有明確規定，爭論很多，但顯然并不要求全國性的知名度，而是一個比前文“周知性”高但比“全國”低的門檻，大致是跨“縣”（“縣”相當于我國的“省”）范圍。9同注釋6，田村善之書，第116、117頁。此項無效制度，也不以惡意注冊為前提，而是由于先使用者已積累起不容忽視的商譽，為了保護較為重要的商譽，注冊制度作出的退讓，是對兩種利益權衡的結果：“該規定是基于以下判斷而制定的，即在已承載相當程度的信譽的標記之類似范圍內，與其讓其他人取得該商標權以促使信譽的形成，倒不如抑制混同的發生更有利于社會的穩定。”10同注釋6，田村善之書，第116頁。此項制度同樣不以“惡意”注冊為要件，并不致力于無效惡意注冊。值得擁有類似規定的我國（《商標法》第32條）特別關注。

德、日兩國此項制度的知名度門檻有較大區別。日本對在先未注冊商標的知名度地域廣度要求低于德國，跨“縣”即可；而德國要求在先未注冊商標或其他權利必須具備了全國性的認知，方可撤銷注冊。德國雖然對地域的廣度要求較高，但對知名程度的要求并不高，因為其所謂“第二含義”，只要商品出現在市場上，知道的消費者不至于微不足道即可滿足11同注釋1，汪澤文，第58頁。。可以推知，德國有權撤銷注冊的先使用者，應該是其產品在全國范圍出現，但消費者對之有一般性認知即可。而日本要求的知名地域廣度雖不高，但知名程度要求較高，要求在“相鄰數縣的相當地域中，至少被相同行業中的半數以上企業所認知”12同注釋6，田村善之書，第117頁。。上述區別的根源在于對此項撤銷的法理基礎有不同認識。德國制度的合理性基礎，在于在先使用一旦建立全國性“第二含義”，就有權禁止在后注冊商標在全國范圍的使用，從而架空了注冊商標，注冊商標徒有其名，無存在價值，撤銷是當然結果；日本的做法則重在對既有商譽的保護，不同程度的商譽給予不同程度的保護，有較低商譽時，授予區域性反假冒權和先使用抗辯權；商譽更強時，則允許其撤銷注冊。

由于惡意注冊另有專門制度予以禁止，此項制度的獨立價值在于先使用者對非惡意注冊的撤銷。就撤銷非惡意注冊而言，德國制度更為合理：當在先的未注冊商標已經出現在全國，且具有了“第二含義”，這時注冊商標在國內任何地域的使用都會導致對消費者的誤導而被禁止，完全喪失了存在的正當性，為撤銷非惡意注冊提供了最令人信服的合理性。日本授權在數縣范圍具有“廣知性”的先使用者以撤銷注冊權，法律基礎不明。如是為了對先使用者已建立起的較高商譽的尊重，則商譽達到何種程度可享有這種強大的撤銷權，是難以解決的問題。日本目前較權威的說法是具有跨縣的較高知名度，如此，則相比于在一縣范圍內具有高知名度的未注冊商標，待遇是天壤之別，聲譽卻很可能差別并不大，保護商譽說很難給出令人信服的解釋。

(三)在先的馳名商標無效他人的注冊

在德國，未注冊馳名商標也可撤銷注冊商標，且不限于“惡意”注冊。馳名商標適用德國《商標法》第10條，而非上文第12條，是另一套單獨的制度。與第12條的區別在于，馳名商標制度立法目標是保護外國商標，服從《巴黎公約》關于馳名商標的規定。世界知識產權組織發布的《保護馳名商標的聯合建議》第3條，明確提出成員國不應將在該國“使用”作為認定馳名商標的前提，德國《商標法》第10條的馳名商標保護顯然不以使用為前提條件；而第12條的規定，是國內的先使用者對在后注冊的撤銷，以“使用”為當然的保護前提。

同是幾個主要國際公約成員國的日本，其《商標法》做出了類似規定。13日本《商標法》第4條第1款第19項。

(四)全面禁止“惡意”注冊

德國全面禁止所有“惡意”注冊，除“惡意”外，無其他任何門檻，14德國《商標法》第8條第2款第10項。且對“惡意”的列舉不窮盡，授權法官識別并禁止各種類型的惡意注冊15同注釋1，汪澤文，第58頁。。日本《商標法》，禁止違反公序良俗的注冊，也在起著類似的作用。16日本《商標法》第4條第1款第7項。據田村善之先生對該條的解釋，為典型的惡意注冊禁止條款：“對那些未達到周知性要件的商標，也存在應禁止注冊的案例。例如，未排除來自……剛成立的新報館的競爭，搶先將該報社預定發行的報紙的刊號等申請注冊為商標的案件，就是一個典型。”同注釋6，田村善之書，第126、127頁。

由上可知，德、日兩國制度總體趨同，一方面堅持注冊制，另一方面也在一定程度上保護未注冊商標。德國對未注冊商標保護的力度強于日本，注冊制受到更多的削弱。

二、我國制度的分析

注冊制必然采取先申請原則，因此，一般的善意在先使用不能無效注冊商標，這是注冊制的應有之義。先使用者無效注冊商標，需要更充分的理由。

在我國，先使用者無效注冊商標，主要有兩項制度，一是《商標法》第32條（原法第31條）后半段“不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”，二是《商標法》第13條的未注冊馳名商標制度。至于第15條和第16條，適用條件有限制，以主體之間存在特殊關系或在先者為地理標志為前提，并非對先使用者撤銷注冊商標的一般規定172013年新《商標法》第15條增加了第2款“就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規定以外的合同、業務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊。”據立法參與者解釋，此條意在禁止商標代理人將被代理人的商標注冊，解決本條第1款適用范圍過于狹窄的問題。可見，第15條的修改并非一般性地授權先使用者對他人注冊的撤銷。參見董葆霖先生的博客http://blog.sina.com.cn/s/blog_9b45f8da01016hoz.html（訪問時間，2015年11月3日；該文的上網日為2013年2月27日）。，而且基本是履行公約義務，不存在根本性爭議，本文不論。

(一)先使用者無效他人注冊商標

1、如何理解《商標法》第32條后半段

《商標法》第32條后半段規定，禁止“以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”，并于第45條（原法第41條第2款）規定，違反第32條規定而獲得注冊的，在先使用人可以向商評委請求宣告該注冊商標無效。根據主流看法，第32條的立法目的在于無效惡意注冊，但不是所有的在先使用人都有權無效惡意注冊，必須在他人注冊前已經達到“有一定影響”的未注冊商標才可以，換句話說，尚未產生“一定影響”的在先使用人，無權禁止他人的惡意注冊。

我國對如何理解該條的“有一定影響”和“不正當手段”一直存在爭議。商評委認為“有一定影響”是個較高的門檻，當市場上存在達不到上述知名度門檻卻仍有必要禁止的惡意注冊，這時可依第44條（原法第41條第1款）“其他不正當手段取得注冊”禁止，實質是將第44條的“不正當手段”條款作為禁止惡意注冊的一般性條款18汪澤：《對‘以其他不正當手段取得注冊’的理解與適用——‘Haupt’商標爭議案評析》，載《中華商標》2007年第5期，第35-38頁。文中提到，對于那些達不到“馳名”或“有一定影響”的在先未注冊商標，注冊人惡意明顯的，應適用《商標法》第41條第1款“以其他不正當手段”撤銷。。而以孔祥俊先生為代表的另一派觀點認為，對法律的解釋和適用不能超出法條文義，無論從法條文義的邏輯，亦或立法材料所顯示的立法者本意，《商標法》第44條和第45條都是以絕對條件和相對條件區分的，第44條規定因不符合絕對條件而撤銷注冊商標，第45條規定因侵犯在先權利，即相對條件而撤銷注冊商標。針對在先權利的惡意注冊只能適用第45條，而不應適用第44條中的不正當手段條款；倘若因達不到第45條的條件（該條沒有禁止惡意注冊的一般性規定，對惡意注冊的禁止都附有某種條件，比如“有一定影響”、有某種代理關系、馳名等等，而且要受制于5年撤銷期限而得不到保護），則意味著法律不加以保護19孔祥俊：《商標與不正當競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第135-138頁。。

上述爭論，關鍵在于如何理解先使用者撤銷注冊的合理性基礎。第32條后半段授權撤銷注冊，究竟是為了禁止“惡意”注冊，或者是對已擁有較大商譽的未注冊商標的保護？該條同時設置“有一定影響”的知名度門檻以及“不正當手段”的惡意門檻，是否合理？受德、日兩國規定啟發，筆者認為，注冊制中對注冊的撤銷，客觀上存在兩種不同的要求，一是一般性地禁止所有“惡意注冊”，其法理基礎在于不言自明的“誠實信用”的民法基本原則，除“惡意”外不設任何門檻，當然也不應有知名度門檻。二是他人的在先使用使得注冊商標喪失存在價值時的撤銷，不以惡意注冊為要件。兩者有交叉，比如取得全國性知名度的在先使用者禁止他人的惡意注冊，適用第一種和第二種制度，都可達到目的，只是舉證內容不同，先使用人可以擇其一適用；也有不交叉，比如，達不到上述商譽的在先使用者對他人“惡意”注冊的撤銷，只能適用第一種；達到上述商譽的先使用者對他人非惡意注冊的撤銷，只能適用第二種。因此，兩種制度相互不能替代，不能混同。

就上述爭論而言，筆者認為商評委的認識更接近制度的應然狀態，也支持其為了解決實務中的嚴重問題而對法條進行靈活解釋的態度，即禁止所有的“惡意注冊”，不以任何知名度為要件。其以規定絕對條件的第44條中的“不正當手段”條款作為禁止惡意注冊的一般性條款也沒有問題，因為該條除了商標局可主動撤銷外，也允許“其他單位或個人”提請商評委撤銷，能對應于惡意注冊的各種復雜形態，且沒有5年除斥期間限制。

但商評委2005年的《商標審理標準》將第44條（原法第41條第1款）“其他不正當手段”條款參照適用第45條（原法第41條第2款）的5年無效期限，此舉可能是為了解決“有一定影響”的先使用者（適用第45條）無效惡意注冊受到5年期限的限制，而達不到上述知名度的先使用者對惡意注冊的無效（適用第44條）反而沒有期限限制的的荒謬。但這又造成了上述惡意注冊在5年后無法撤銷的局面，既不符合國際通行做法，也不符合5年時限設置的初衷。據筆者考察，德國直接將“惡意注冊”規定在“絕對注冊障礙”中，20德國《商標法》（第8條第2款第10項）。法院可依該條撤銷所有惡意注冊，無論是否涉及在先權利21同注釋1，汪澤文，第58頁。。且對惡意注冊的撤銷沒有時效限制22德國《商標法》第50條、第51條。。日本《商標法》規定了在先權利人撤銷注冊的5年除斥期間23日本《商標法》第47條。，其并不適用于惡意注冊24日本惡意注冊規定在《商標法》第4條第1款第7項，該條不適用5年除斥期間。；而且在規定達到“廣知性”的先使用者撤銷在后注冊也適用5年撤銷期間時，明確排除了以不正當競爭為目的的注冊。歐共體也有將惡意注冊排除出5年撤銷期限的規定25李明德、閆文軍、黃暉、郃中林：《歐盟知識產權法》，法律出版社2010年版，第458頁。。從5年撤銷時限的立法目的上看，是為了解決商標制度中不可忽視的時間流逝導致的利益格局變化問題：5年后，注冊商標就不再僅僅是一個行政許可帶來的形式上的權利，而通過真實的使用逐漸代表重要的市場利益，加上在先權利人的主觀懈怠，這時該在后注冊商標具有了更需要保護的價值，撤銷權失效。但如果注冊存在主觀惡意，上述利益權衡發生改變，“欺詐毀滅一切”，各國基本都不將該時效適用于惡意注冊。因此，筆者認為，商評委可堅持以第44條“其他不正當手段”作為禁止惡意注冊一般條款，但要除去其《商標審理標準》有關參照適用第45條5年撤銷期限的規定。

我國《商標法》中無效惡意注冊也適用5年除斥期間的規定（惡意注冊馳名商標除外），可能是由于對“惡意”的內涵認識不到位所致。根據《商標審理標準》以及我國的主流看法，“明知”他人在先使用而將其注冊，即為“惡意”。但本文認為，惡意必須在“明知”以外有其他諸如搭便車、惡意磋商、惡意損害對方等因素。鑒于明知者擁有“惡意”的高概然性，可以從“明知”推定惡意。但由于并非完全一致，應允許推翻上述惡意推定：比如在先使用者無知名度，注冊人知道其存在但不可能有搭便車的意圖，只要不是為了損害對方而故意注冊，不應視作惡意注冊；再比如商標注冊人認為自己使用的地域與先使用者有相當地域阻隔，而且雙方都不太會擴張至對方地域，而注冊該商標，等等。日本《商標法》中明確規定“以不正當競爭為目的”的注冊，不適用5年撤銷時限的限制，頗具借鑒價值。本文認為，“惡意注冊”應是“以不正當競爭為目的”的注冊，而明知不一定具有不正當競爭的目的。26田村善之先生也提到，“僅單純地知道”他人的在先使用，不應認定在后的注冊或使用具有“不正當之目的”。同注釋6，田村善之書，第75頁。我國其他法規對惡意已經做出類似規定，中國互聯網中心2014年頒布的《域名爭議解決辦法》第9條規定，惡意包括，注冊的目的就是為了向相關權利人或其對手出售；以阻止他人將其名稱或標識以正常方式使用為目標的注冊；以損害相關權利人聲譽為目標的注冊等。27值得注意的是，該《辦法》對“惡意”的規定不僅限于注冊的惡意，而且包括以以上目的受讓他人域名，也會被認定為惡意受讓，會注銷該域名，或者直接轉給相關權利人。這種做法，同樣值得商標法借鑒，以解決我國商標法實踐中大量的惡意受讓注冊商標問題。值得《商標法》借鑒。

立法變動之前，可通過對法律的適當解釋，達致合理的個案裁判。依據前文對《商標法》第44、45條的認識，兩條都對惡意注冊有所規定，在先權利人能依據第45條無效注冊商標的，依據第45條；無法依據第45條無效注冊商標，但構成“惡意注冊”的，可依據第44條不正當手段條款來進行無效，這種情況應該主要是達不到“一定影響”的在先使用者無效他人惡意注冊，或者達到一定影響的在先使用者撤銷他人已經超過5年期限的惡意注冊。

近年，最高法院大幅度降低了“有一定影響”的知名度要求，意圖在于通過降低該門檻，以第32條盡可能多地禁止惡意注冊，使該條盡量發揮禁止惡意注冊的一般條款的作用，從而盡量不適用第44條的“其他不正當手段”條款解決缺乏惡意注冊一般條款的問題。28周云川：《商標授權確權訴訟：規則與判例》，法律出版社2014年版，第402頁。但無論如何降低“有一定影響”的門檻，其作為門檻，仍會存在大量達不到該門檻的在先使用，無法全面禁止他人惡意注冊。最高法院的做法不過是緩解，并未徹底解決缺乏一般條款的問題。2013年新增加的“誠實信用”條款，作為一般原則，難以真正適用其解決實踐中的問題。因此，仍有第44條“其他不正當手段”作為撤銷惡意注冊一般條款的客觀需要。

2、在先未注冊商標對非惡意注冊的撤銷

如上文所論，我國《商標法》對非惡意注冊，并無專門的撤銷制度。

類似德國的獲得全國性第二含義的在先使用者對非惡意注冊的撤銷制度，有其存在價值。德國國內未注冊商標的撤銷注冊權與馳名商標撤銷注冊權分別作了規定。雖然其馳名商標制度并未明確規定只適用于外國商標，但由于德國《商標法》第12條的撤銷注冊門檻低于馳名商標（兩者都要求全國范圍的知名度，但馳名商標有更高的熟悉度的要求29德國聯邦最高法院在一起案例中明確，“第二含義”不以馳名為要件，只要知曉該商標的相關公眾的比例不微不足道即可，同注釋1，汪澤文，第58頁。），也就是說，給予國內未注冊商標較低的撤銷他人注冊門檻，因此國內未注冊商標其實無需援用馳名商標制度。

我國雖無專門制度，但其他相關制度也能滿足部分需求。先使用者的知名度往往與在后注冊的“惡意”成正比，注冊他人已在全國范圍內獲得“第二含義”的在先未注冊商標，大多數情況主觀上有“惡意”，可依據禁止“惡意注冊”制度予以無效。善意注冊他人已在全國建立知名度的未注冊商標的情形，較少見到，一旦發生，可求助于《商標法》第13條關于馳名商標的規定予以一定程度的禁止。我國《商標法》第13條第2款規定了未注冊馳名商標對在后注冊和使用的禁止權，且不以惡意為前提。

然而，我國未注冊商標雖可依馳名商標制度禁止他人的非惡意注冊，但這個門檻無疑高于德國在全國范圍具有“第二含義”的門檻，而后者才反映了此類撤銷權的準確定位。因此，以馳名商標制度代替國內先使用者的撤銷注冊制度，確實存在一定的法律“缺漏”，即商品已在全國出現，但相關公眾對其還不甚熟悉因此達不到馳名的在先未注冊商標，無法禁止他人的非惡意注冊。這個問題，在目前法律框架下，大抵可以通過司法降低“馳名”認定門檻予以緩解。

3、我國該如何修改法條

上述問題的理想解決途徑，應是從立法上進行整理。

最適合目前《商標法》立法體系的修改方法是，將第32條規定為在先未注冊商標權和其他在先權利人對抗他人注冊的一般性禁止條款，不以惡意為要件，即去除該條的“以不正當手段搶先注冊”的條件，改為類似德國的規定：在先未注冊商標如在他人注冊前已經出現在全國，并獲得了第二含義（也可規定為在全國市場獲得了市場認知），則可以禁止他人將其注冊；至于其他在先權利禁止他人注冊商標，可以規定在同一條中，適用同樣條件，該條存在的問題得到整體性解決。

另外規定禁止惡意注冊的專門條款，可規定于注冊的絕對條件（第10條第1款）。現法中第10條第1款第8項“其他不良影響”條款可以 暫時發揮類似作用。如此，其無效適用第44條，無5年除斥期間限制。

(二)如何對待未注冊商標

采用注冊制，必然意味著一定程度上對使用的犧牲。但犧牲應有多大？爭議頗多，各國作法不完全一致。

我國原有的商標制度，已經對未注冊商標提供了一定的保護：⑴馳名的未注冊商標可禁止他人在相同或類似商品上的混淆性使用和注冊（《商標法》第13條第2款）；⑵“知名”商品的未注冊商標可禁止他人的仿冒性使用（《反不正當競爭法》第5條第2項）；⑶“有一定影響”的未注冊商標可禁止他人惡意注冊（《商標法》第32條）。⑷所有未注冊商標都可禁止其代表人或代理人的注冊和使用（《商標法》第15條）。上述制度，相比日本和我國臺灣地區，缺少善意先使用者的抗辯權；相比德國，缺少區域性知名的在先使用者有權禁止在后注冊商標進入該地域的制度。另外，我國制度中的若干概念需要加以明晰，如“知名”與“有一定影響”等。

2013年修法，最值得重視的，莫過于在第59條第3款增加了“先使用者”對于注冊商標的抗辯權，即先使用抗辯權。

1、先使用抗辯權

對于是否應建立“先使用抗辯權”，一直存在爭論。有觀點認為建立在先善意使用抗辯權，有可能侵蝕到注冊制的根基30孔祥俊：《商標法適用的基本問題》，中國法制出版社2012年版，第45、46頁。。此觀點不無道理，它畢竟使得注冊商標無法禁止該地域內的商標使用。而且對于諸如“茶花”受人歡迎的商標，可能存在不止一家善意的先使用者，注冊商標被授予全國性專有權的效力會受到較大削弱。

盡管如此，筆者支持在我國建立善意先使用者的抗辯權，因為：

第一，正視并在一定程度上維護真誠的使用者的利益，是商標注冊制度的基本趨勢。日本以及我國的臺灣地區都有此項制度。德國沒有規定此項制度的原因，是他們賦予了先使用者更大的權利，可以禁止在后注冊者進入在先使用者的使用地域，無需再規定先使用的抗辯權。所謂“削弱注冊效力”固然為真，但這種削弱體現了近年對相關制度認識的進步，代表著人們開始越來越深入地權衡圍繞商標的各種利益。

第二，在先善意使用抗辯權，僅是認定善意先使用者在原有范圍的使用不構成侵權而已，注冊商標仍可進入該地域。先使用者的抗辯權僅在該使用地域有效，雖對注冊商標的全國范圍的絕對效力有削弱，但影響不大。

第三，善意先使用人的存在，本身就意味著該商標顯著性弱，多人巧合的可能性大。顯著性的強弱與他人在先抗辯的數量成反比，強顯著性的商標，如柯達、索尼、海爾等，他人善意巧合的可能性幾乎沒有，也不會受到該抗辯權的削弱，在先善意使用抗辯權視為注冊人采用了弱商標的代價，是說得通的。

第四，允許以在先使用抗辯，還意味著對商標制度的真實角色有了符合事實的認知，即商標制度不能絕對以市場上只存在唯一的使用者為目標，即使是注冊，其通過授權建立的所謂全國性的專有權，也只具有相對意義。這是因為“茶花”之類商標本就屬于現有詞匯，將其完全壟斷始終沒有足夠的正當性，無論是以使用還是注冊為依據，商標共存的局面無法、也不必完全消除。

但本文認為，應該對所有真實的商標性使用，都賦予此項抗辯權，而不贊成設置日本式的“周知性”門檻。我國2013年修法第59條為此項抗辯權規定了“有一定影響”門檻，無疑采取了日本做法。筆者反對此項門檻的理由是，我國的《商標法》已經被各種不同程度的知名度門檻所困擾31如“知名”（《反不正當競爭法》第5條第2項）、“有一定影響”（《商標法》第31條）、“馳名”（《商標法》第13條）等。，再為先使用抗辯權設置“有一定影響”門檻，會導致進一步的迷惑和混亂。何況，本條采用的“有一定影響”與第32條“有一定影響”完全相同，同詞是否同義？從本文前面的討論來看，應該完全不是一回事。更重要的是，這項門檻沒有必要。我國臺灣地區也設置了此項抗辯權，但所有在先善意使用者都可享有，并無知名度門檻32曾陳明汝：《商標法原理》，中國人民大學出版社2002年版，第77頁。。至于那些沒有值得保護的利益而需要被排除出去的各種名義上的使用，可以通過嚴格認定獲得本抗辯權的“使用”加以解決33“使用”要求本來就不具有統一的標準，用以獲權、維權、侵權認定的“使用”要求各不相同，同注釋1，文學書，第198-207頁。，只有那些真實有效地將該商標使用于其商品上，而且其商品已經進入市場，也就是存在真實的“商標性使用”行為，才能適用此項抗辯。如果僅是做了一些廣告的使用，或僅是在運輸過程中加以貼附，真正的市場上并未出現該商標，就不屬于真實的“使用”行為，不應適用此項抗辯權。

2、先使用者對注冊商標進入其使用地域的禁止權

是否仿效德國，授權獲得區域性“第二含義”的在先使用者禁止注冊商標進入該地域？本質在于是否要對先使用者給予如此高的保護？以“茶花”超市為例，倘若先使用者已在青海省西寧市建立起“第二含義”，當地消費者已經將“茶花”對應于該超市。北京某商販將“茶花”注冊為其超市的商標。根據先使用抗辯權，西寧的“茶花”超市自然可以繼續使用。但是否必要授予西寧“茶花”超市禁止北京注冊商標進入該領域？本文認為，雖然此項制度會更多削弱注冊的效力，但注冊制的基本價值不會改變，即企業預先、確定、大范圍獲得對商標的全國范圍的專有權。此項制度的合理性基礎，在于反對誤導消費者。倘若先使用者已在某地域范圍建立了第二含義，注冊商標進入該地域，就會引起當地消費者被誤導，將注冊商標誤當成原使用者的商標而購買。這時，就不再是先使用者和注冊者兩個私權主體的利益權衡問題，涉及到公眾的不受誤導的利益，這種利益毫無疑問應該高于注冊利益。因此，我國有必要建立此項制度，否則大量的對消費者進行誤導的不公平的市場行為無法得到禁止。

在立法設立專門制度之前，此項缺失，可以通過現有的其他制度獲得類似的效果。我國《反不正當競爭法》第5條第2項的“知名商品的特有名稱包裝裝潢”保護制度，多年來一直有專家呼吁該項規定不但授權在先未注冊商標禁止他人的仿冒性使用行為，而且授權其禁止在后的注冊商標進入該地域34黃暉：《以地域原則解決知名商品特有名稱與注冊商標的沖突》，載《中華商標》2010年第1期，第12-15頁。。從邏輯上看，上述觀點似乎站不住腳：我國既然是注冊制，注冊授予全國專有權，注冊者當然能使用，注冊者在全國范圍內的使用權是不言而喻的，如何能既授予了注冊，卻不允許其使用？從而不被業界普遍接受。但從上文的分析來看，注冊制國家實際上存在進一步削弱注冊效力、加強對未注冊商標保護的需要，其正當性在于防止誤導公眾，是為了維護市場的公正，上述觀點是非常有道理而應該得到支持的。

結語

商標注冊制因與規模化發展的企業需求相契合而逐漸普及全世界。注冊制要發揮其優勢，必須堅持幾項基本要素，即，注冊給先申請者而非先使用者，且注冊不以使用為前提。但注冊制帶來的優勢，不應導致無視其他市場利益，比如真實而善意的使用者的利益、未注冊但取得了市場成功的商業利益、公平合理的競爭環境、消費者不受誤導的利益等等，注冊制在維持其基本要素的前提下，對其他各種正當利益必須予以認可和妥協，而不能將注冊制僵化和教條化。注冊或使用，都只是手段，目標是完善公平的市場規則，及由此帶來的市場秩序和活力。

Shortages and Improvement of China Trademark Registration System

Trademark registration system has been accepted generally all around the world owing to its meeting the needs of modern enterprises for rapid large-scale development.The registration system countries, nonetheless, can’t ignore other interests in the market.So they have to allow the invalidation of registered marks and protect unregistered marks under certain conditions.After serious comparisons between the relevant systems of Germany and Japan, some problems have been found in our own trademark system and some solutions have been put forward, including how to amend our legislations and how to handle individual cases before the law improved.

Trademark registration system; Invalidation of registered marks; Article 32; Unregistered marks,

劉麗娟，北京外國語大學法學院副教授。