網絡版權保護十年：產業與制度的相生相克

文/熊琦

網絡版權保護十年：產業與制度的相生相克

文/熊琦

自2006年《信息網絡傳播權保護條例》頒布至今，中國網絡版權保護已走過十年歷程，立法上形成了以《侵權責任法》互聯網專條為核心的侵權規則體系，執法上形成了以“劍網行動”為核心的行政管理手段，網絡版權侵權形態也從網絡服務提供者與著作權人的沖突逐步轉向網絡服務提供者之間的矛盾。然而展望未來制度變革方向，可以發現對部分版權制度的認知和固守已給版權產業的進步造成制度瓶頸，立法者和主管機關往往過于依賴采取“堵”的方式解決保護問題，卻不愿意放手產業主體自行構建授權機制來完善“疏”的途徑，致使高效合規的版權市場因授權機制的落后而無法形成。

網絡版權；信息網絡傳播權；集體管理；著作權侵權

一、歷史梳理：一個怎樣的十年

2005年曾在媒體上被稱為“互聯網元年”，當年國家版權局和當時的信息產業部共同發布了《互聯網著作權行政保護辦法》，宣告首個專門規制互聯網作品傳播的規則出現。在之后的十年歲月里，無論是網絡版權立法、執法和司法，都在法律文本和司法案例上實現了喜人的突破。在立法上，2006年《信息網絡傳播權保護條例》的頒布，成為我國版權制度正式進入互聯網時代的標志，亦是網絡版權保護制度本土化第一個十年的起點，之后2009年《侵權責任法》“互聯網侵權專條”的出現，2012年最高院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》，先后為我國網絡版權司法審判提供了可供操作的具體標準和流程，伴隨著相關判例的積累，到今天已經形成了一套較為完整的網絡版權侵權責任制度體系。在執法上，自2005年啟動的“劍網”行動以每年一屆的方式延續至今，且每年都專門針對當時網絡版權侵權現象最嚴重的領域展開，從十年后的今天來看，這一每年“主題不同”的系列執法行動已經在解決P2P分享和數字音樂侵權等問題上取得了巨大成就，2015年《關于規范網絡轉載版權秩序的通知》和《關于責令網絡音樂服務商停止未經授權傳播音樂作品的通知》，在一定程度上還實現了倒逼版權產業主體構建良性行業規則的效果。12015年7月，在國家版權局召開的“網絡音樂版權保護工作座談會”上，QQ音樂、阿里音樂和百度音樂等19家國內主要網絡音樂服務提供者的代表共同簽署了《網絡音樂版權保護自律宣言》，音樂網絡服務提供者之間相互侵權和頻繁訴訟的歷史告一段落，數字音樂產業開始了從侵權走向授權的道路。在司法上，隨著技術的發展，法院受理的網絡版權案件在不同階段也呈現出不同的特點。從最初案件集中于網絡用戶利用P2P軟件傳播侵權作品帶來的共同侵權問題，以及網絡服務提供者鏈接非法上傳者引起的共同侵權問題，到如今網絡聚合平臺服務提供者深度鏈接帶來的直接侵權與不正當競爭問題，每個階段都有各自的特點和難點，但其中所凸顯的，都是技術手段更新對商業模式的影響。

縱向梳理十年版權制度與版權產業的演變，橫向比較立法、執法與司法的關聯，可以從中發現網絡版權的十年，在某種程度上是產業與制度相生相克的十年，相生之意，在于產業與制度相互適應和促進，版權產業向版權制度提出新問題，版權制度為版權產業提供新保障；相克之憂，則在于伴隨著本土版權產業的興起，有別于發達國家的商業模式和法律爭議，導致作為舶來品的版權法在解釋上難以應對新的問題，甚至在特定領域成為阻礙產業發展的瓶頸。

二、相生之意：產業變革與制度調整的互動

在網絡版權立法、執法和司法的十年進程中，版權制度在此期間一直主要致力于調和兩類主體之間的利益紛爭。隨著“互聯網+”的興起，互聯網產業不斷與傳統產業結合融通，也不斷將自己基于“分享經濟”、“免費經濟”和“壟斷經濟”的商業模式嫁接于傳統版權產業之上，因而對基于原有商業模式構建的版權制度體系必然形成沖擊，導致制度解釋困境和制度體系失靈。具體而言，十年來產業變革所引起的制度調整主要表現在以下兩個方面：第一類是網絡服務提供者與內容提供者之間的矛盾，第二類是網絡服務提供者之間的沖突，前者矛盾基于差異化商業模式之間的利益分配矛盾，后者沖突源自同類商業模式之間渠道排他的需求。

1.網絡服務提供者與內容提供者的矛盾調和

網絡服務提供者與內容提供者這一貫穿互聯網產業發展歷程的爭議，可以說是網絡版權制度變革的首要動機。網絡服務提供者與內容提供者之爭，本質上乃屬彼此商業模式的不兼容?；ヂ摼W產業商業模式的運作，乃是通過提供高效便捷的傳播平臺來實現用戶數量的規模化。因此，網絡服務提供者基于自身利益，主張版權制度不應限制網絡傳播效率的發揮，使用者在信息傳播與共享上也不應受到法律的過分干涉。與互聯網產業不同，傳統版權產業仍主要依靠從內容中直接獲取收益，因此內容提供者仍堅持以排他性權利控制作品，傳播技術的適用與傳播效率的發揮，必須建立在權利人能夠從新傳播方式中獲取收益的基礎上，以許可效率的優先滿足為前提，所以任何傳播技術的適用，須以對版權的尊重和使許可收益的同步提高為前提。上述商業模式帶來的差異，造成自產生開始即以許可效率為目標的版權立法設計，無法滿足互聯網產業對傳播效率的追求。

我國網絡服務提供者與內容提供者的矛盾，與發達國家幾乎同步產生。然而與發達國家不同的是，我國內容提供者是在尚未形成市場規模的情況下遭遇互聯網技術的沖擊，因此早期尚無任何財力和意識來針對網絡侵權問題展開曠日持久的訴訟和博弈，使得網絡用戶在盜版泛濫的情況下迅速養成“網絡即免費”的內容獲取習慣。在此前提下，我國網絡版權制度近十年的開端，乃是力圖塑造網絡環境下的權利保障和用戶付費機制。以2006年《信息網絡傳播權保護條例》對信息網絡傳播權侵權責任認定規則的細化為契機，美國DMCA中的避風港規則、紅旗標準等逐步實現與我國民法中的共同侵權規則相嫁接，直到2012年最高院出臺更具操作性的《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》，法院在審理相關案件時才逐步建立其較為統一的標準和程序。至此，我國已基本構建起了以《侵權責任法》第36條為核心，相關條例和司法解釋為補充的本土網絡版權侵權責任制度體系。2相關判例介紹參見芮松艷：《網絡著作權案件綜述》，載《電子知識產權》2010年第1期。但無論是學理研究還是裁判認定，基本經驗和內容仍然主要是對美國DMCA的借鑒，即盡力通過共同侵權捆綁涉嫌侵權的網絡服務提供者和網絡用戶，以求恢復版權產業主體在互聯網傳播中的應有收益?！皠W”行動在早期的重點執法對象，也多為涉及幫助和教唆侵權的網絡服務提供者。

2.網絡服務提供者之間的矛盾調和

隨著網絡服務提供者經濟實力和市場地位的提高，其開始涉足對上游內容產業的控制，意圖打造完整的產業鏈條，但根本目標仍然是鞏固以用戶規模和粘性為前提的商業模式。因此可以發現，即使是網絡服務提供者自己進入內容提供領域，其提供內容的方式也與版權產業主體截然不同，即放棄了直接從許可中獲取收益，而是借助各種“延遲收益”的手段來實現效益最大化。所謂延遲收益，是指依靠交叉補貼或第三方支付間接獲取的收益。交叉補貼表現為一旦用戶達到特定規模，權利人即可從衍生產品或后續服務中獲取收益；第三方支付表現為內容提供者向用戶在線免費提供作品后，再根據用戶瀏覽或點擊網頁廣告的次數向廣告商收取費用。3參見熊琦：《互聯網產業驅動下的著作權規則變革》，載《中國法學》2013年第6期。內容提供者與網絡服務提供者的合作，改變了國內網絡版權產業的現狀，原本網絡服務提供者與內容提供者之間的矛盾雖然繼續存在，但已經有了從對立到合作的趨勢，兩者之間已形成較為初步的付費機制。但在渠道壟斷的問題上，網絡服務提供者之間又產生了新的沖突。近年來以“今日頭條”APP為代表的聚合平臺和深度鏈接問題，使得提供內容和提供服務的邊界不再清晰。深度鏈接和網頁轉碼技術的普遍適用，在效果上意味著聚合平臺服務提供者能夠在傳播渠道上實質性替代原來的網絡服務提供者。4參見張欽坤，孟潔：《搜索類新聞聚合APP的侵權認定分析》，載《知識產權》2014年第7期。隨著“互聯網+”對傳統版權產業的滲透，以體育賽事為代表的視頻直播成為新的產業增長點，部分互聯網產業主體在播放器嵌套、定向鏈接和網頁聚合等深度鏈接技術的幫助下盜鏈、盜播擁有合法來源的正版視頻內容提供者，破壞了原視頻網站的用戶付費機制。

然而，由于法院在審判時受限于以上傳到服務器作為認定直接侵權要件的“服務器標準”，在司法裁量上出現了很大的不確定性。對此，我國司法機關逐步通過作品提供行為的舉證責任倒置等方法將深度鏈接視為提供行為，并尋求逐步突破服務器標準的可能，將實質性替代作品獲取渠道作為直接侵犯信息網絡傳播權的行為。同時，網絡服務提供者也嘗試將技術措施作為私力救濟的手段，阻止他人通過深度鏈接實現傳播渠道替代。事實上，信息網絡傳播權作為法定著作財產權類型，其排他性效力乃該項權利的應有之義，而其中排他性的體現，正是權利人對提供行為的控制。公眾可以在個人選定的時間和地點獲得作品，意味著信息網絡傳播權的排他性只能體現于“提供行為”或“獲取來源”的控制力，通過這種排他性，版權人和被許可人才能從中享有因權利獲得的特定經濟利益。換言之，如果權利人提供作品的方式和渠道能夠被任意替代，信息網絡傳播權的排他性效力則無從體現。隨著對深度鏈接司法爭議認識的深入，近年來有越來越多的法院重視從技術效果和權利本質上考量深度鏈接的法律效果，或將實質性替代原內容提供者渠道的行為視為對信息網絡傳播權的利用，5“騰訊訴快看影視APP”案，2015海民（知）初字第40920號。或采取強化舉證責任的方法要求深度鏈接者規范鏈接方式，6“樂視訴獵豹”案，（2015）京知民終第1874號。為網絡服務提供者對內容渠道的控制提供了司法保障。

三、相克之憂：制度瓶頸對產業發展的限制

我國版權制度在不斷解決版權產業新問題的同時，令人遺憾的是部分內容的保留甚至擴張，卻成為了版權產業進一步發展的制度瓶頸。這一方面是由于發達國家示范性立法效應的喪失，致使我國本土法律解釋經驗尚無積累的時候，喪失了現成的判例或解釋可供借用，另一方面也因為我國立法者在一些基本立法價值上有意無意的錯誤理解，導致我國遲遲無法為版權產業構建符合需要的制度規則。

1.立法停滯帶來的產業發展瓶頸

如前所述，傳統版權產業與互聯網產業在商業模式上的沖突，導致傳統圍繞許可效率展開的版權制度革新遭遇強烈抵制，只能圍繞20世紀90年代建立的規則加以修補，但無法真正解決越來越多的問題。在排除妨害的程序上，“通知刪除”規則的低效率已導致重復侵權和小規模侵權的問題越演愈烈，大量版權人根本無法在合理成本范圍內實現對網絡侵權行為的控制。在權利類型的安排上，廣播權和信息網絡傳播權在規制“網絡直播”行為上的缺陷，讓《反不正當競爭法》一般條款成為法院解決此類問題的救命稻草，客觀上造成反法在版權領域的無節制濫用。在權利客體的認定上，體育賽事節目和電競畫面是否作為視聽作品保護的爭議，也使新興互聯網產業類型的發展方向懸而未決。

事實上，這種立法上的停滯并非只出現在我國。引領立法范式的美國在1998年《數字千年版權法案》（DMCA）頒布后，就未能再對網絡版權問題做出實質回應。2011年美國內容產業集團所力推的《禁止網絡盜版法案》（Stop Online Piracy Act）與《保護知識產權法案》（Protect IP Act），皆因互聯網產業的強烈反對而被擱置。2012年1月，美國幾個代表性互聯網產業主體曾在其網絡主頁上以“黑屏”的方式抗議兩個法案提交審議，與美國電影協會、新聞集團等版權產業主體極力支持的態度形成鮮明對照。版權立法在全球范圍內的停滯，乃是因為網絡環境下作品創作與傳播的常態化。在傳統版權產業模式下，作品創作和傳播都是特定范圍內的職業化行為，權利人與使用者相對集中，且作品傳播渠道主要由產業投資者控制，所以版權法近300年來規制的主要對象都是參與職業化創作和傳播的少數主體，侵犯版權的對象也皆為涉及作品大規模或商業性使用的組織，作為普通使用者的最終用戶，直到20世紀末才真正進入版權法的調整范圍，版權法也自此被迫從規制少數人的法律轉換成為規制多數人的法律，至今仍處在調整過程中。7參見熊琦：《Web 2.0時代的著作權法：問題、爭議與應對》，載《政法論壇》2014年第4期。

2.從侵權到授權轉型中的立法制約

我國網絡版權產業的深入發展，除不斷完善網絡版權侵權責任制度之外，更為重要但長期遭到忽視的是高效授權機制的構建。換言之，只有在侵權成本夠高，且授權成本夠低的情況下，網絡版權市場才會真正走入正軌。無有效侵權責任之規制，合法授權根本無人實施；無有效授權機制的運作，空有侵權責任制度也無法實現版權市場的規范。從國外版權市場發展的歷史看，集體管理制度自廣播時代開始即為實現大規模授權許可的必要條件，在經歷百余年傳播技術變革和產業主體博弈后，繼續在數字時代發揮著不可替代的功能。而我國集體管理制度自實施以來，矛盾卻更多集中于版權人和集體管理組織之間，集體管理組織始終因權利人的抵制而缺乏廣泛代表性，集體管理制度亦無從發揮作用。這種制度困境上的“中國特色”，是因為我國立法者的制度價值預設出現錯誤，導致集體管理制度被視為管制權利人和使用者的工具，而非權利人和使用者自發創設的三方許可合同，進而忽略了集體管理乃以私人自治為價值基礎。處處以行政命令代替協商機制的制度價值立場，不但無法出現與他國集體管理制度相同的社會績效，反而成為我國版權產業進一步發展的障礙。8熊琦：《著作權集體管理制度本土價值重塑》，載《法制與社會發展》2016年第3期。可以認為，我國網絡版權的十年發展，在某種程度上僅僅是網絡版權侵權規則的發展，需要與之相配套的授權許可制度，卻悄然成為克制版權市場繁榮的關鍵瓶頸。

疑惑一：改變現行制度會引起市場亂象嗎

根據我國現行版權法，如果其他企業參與版權大規模許可，則會被國家版權局以“損害權利人利益和擾亂市場秩序”為由加以禁止和處罰。國家版權局曾發出通知要求禁止企業從事版權大規模許可活動，并認為該行為“會損害權利人的合法權益，給使用者合法使用作品造成混亂，對正在建立的我國版權集體管理制度造成嚴重沖擊，嚴重擾亂市場秩序”。9行政禁令參見《國家版權局關于制止未經批準從事集體管理活動的通知》，國權辦【2005】49號；司法判決參見“聲影網絡訴僑聲娛樂”案，蘇知民【2015】終字第100號；“菜之鳥訴江門市蓬江區金華娛樂城”案，【2016】粵07民終113號。前者被譽為“非法集體管理第一案”，法院認為對維護我國版權集體管理組織的合法性，凈化版權集體管理環境，促進我國版權集體管理的發展具有重要意義。根據我國立法者的邏輯，現有集體管理制度是一種“既保護作者的合法利益，又促進產業的健康發展，實現版權人和作品使用者雙贏”的授權機制；反之，如果版權人堅持不“被代表”，將重新回到版權人既無法維權、作品使用（傳播）者又不能保證使用作品的合法性的雙重困境中，導致整個版權市場秩序處于雜亂無章的混亂狀態。這種將競爭性集體管理與市場亂象等同起來的認知，其實沒有認識到權利人追求的集體管理制度，是一種私人創制的集中許可機制，目的旨在解決大規模許可中的交易成本問題。立法者所構建的集體管理制度，則更多是一種強制取代市場機制的管制手段，初衷是要求合同雙方直接服從主管機關安排的規則。這種強制壟斷造成的直接后果，是使得集體管理組織既不重視在許可過程中實現作品效用的最大化，也未能保障權利人對集中許可條件的決定權。但歷史上真正能夠成功在市場中運作的集體管理組織，都不是政府扶持的結果，而是權利人私人創制的產物。

疑惑二：改變現行制度會解決市場亂象嗎

針對集體管理組織缺乏代表性的問題，我國第三次著作權法修訂在毫無征兆的情況下突然主張引入源自北歐諸國的延伸性集體管理制度。立法者的理由在于，集體管理組織遭遇質疑的原因是“我國權利人、使用者、社會公眾版權集體管理意識淡薄，版權集體管理組織面對的社會外部環境較差”，因此其試圖借助延伸性集體管理來增強集體管理組織的控制力，以解決“集體管理組織缺乏廣泛代表性”的問題。10參見國家版權局：“關于《中華人民共和國著作權法》（修訂草案送審稿）的說明”（2012年10月）。然而，從我國現階段集體管理組織非由權利人自治，且缺少競爭機制的情況下看，延伸性集體管理的引入只會進一步強化現有集體管理組織的市場支配力。在政府主導模式下，集體管理組織并非由權利人創制，而僅供權利人加入，導致其缺乏提高許可效率的經濟誘因，因此既不會根據市場情勢為使用者提供最優許可方案，也不會積極提高自身的運作效率。因此，權利人與使用者之間寧可采用交易成本更高的授權許可，也不愿接受現有集體管理組織的許可條件。這種廣泛代表性的缺失，使得現有集體管理組織無法實現延伸性集體管理尊重版權人自治的初衷，反而剝奪了他們選擇和創制更優許可模式的可能性。出現上述情況的主要原因，在于立法者并未真正理解延伸性集體管理的涵義，無意或有意忽略了其中私人自治的關鍵要件。而延伸性集體管理的真正目標，乃是對私人自治的補充而非替代，相關主體之間的協商環節并非被取消，而是在其他環節和領域先行完成。例如北歐諸國成熟的勞動法和版權人的行業協會，使得諸多協商環節事實上已經在版權領域之外得到貫徹。而中國在無此前提下，延伸性集體管理的引入，相當于賦予了集體管理組織直接利用他人作品的權利，且被管理的權利人無實質性的對抗機制可供選擇，因而將會進一步剝奪權利人的議價能力和自治空間，最終確實會如同產業主體所擔心的那樣，使我國相關版權市場進入“統購統銷”的時代。

四、結論

回顧我國網絡版權保護十年變革，相生與相克現象的共存在某種程度上說明，立法者和主管機關往往過于依賴“堵”的方式解決問題，卻不愿意產業主體自己構建授權機制來完善“疏”的途徑。對于以“堵”為目標的網絡侵權責任規則來說，我國在執法和司法上較為積極的應對方式已經初步取得效果，多個領域的規范的網絡版權市場正在逐步成型。而對于以“疏”為目標的集體管理制度而言，我國現行立法卻已到了不得不調整的地步。令人遺憾的是，我國立法者卻尚未正確認識到集體管理的真實涵義，反而將應該擯棄的價值觀和制度設計勉強嫁接于現行規則之上，忽略了產業界的需求，恐怕有悖于開門立法和科學立法的目標。授權機制看似不是迫在眉睫的問題，但如果不解決，我們將永遠無法真正建立高效合規的版權市場。

Ten Years of Copyright Protection in Cyberspace: The Interaction between Copyright Industry and Copyright Law

From Regulation on the Protection of the Right to Network Dissemination of Information (2006) to now, copyright protection in cyberspace in China has been implemented for ten years.Internet rules in China tort law and other related rule constructed the copyright protection system in cyberspace, and copyright administrative execution was continuously enforced by“Jiangwang” Act.The pattern of copyright infringement in cyberspace is also transformed from confliction between internet service providers and copyright owners, to infliction among internet service providers themselves.But reviewing the copyright law revision plan, it can be find that the persistence in the old recognition of copyright blocked the progress of copyright industry.Legislators and administrative enforcers insisted on copyright infringement rules, but ignored to let copyright owners to construct their own licensing rules to solve the problem.

Copyright in Cyberspace; Right to Network Dissemination of Information; Collective Management Society; Copyright Infringement.

熊琦，法學博士，華中科技大學法學院教授，博士生導師，德國馬克斯-普朗克創新與競爭研究所客座研究員（2015-2016），國家版權局國際版權研究基地研究員。

*本文系華中科技大學法學院知識產權青年創新團隊培育的階段性成果。感謝我的學生俞嚴璐茜在歷史文獻收集上所做的大量工作，但文中所有可能的疏漏和錯誤皆由本人負責。