VIE拆除潛藏稅務風險

柏立團

在VIE拆除過程中的股權代持還原問題，需要將代持的有關歷史演變過程及資金往來梳理清楚，并提前與稅務機關進行充分溝通，必要時獲得法院關于實際股東身份的確權判決等，以盡大限度地避免VIE拆除過程中因股權代持而產生的稅務負擔

VIE回歸是近期熱門話題，除了百姓網、分眾傳媒等已經開始拆除VIE結構并擬回歸內地資本市場外，移動音頻APP喜馬拉雅FM日前宣布其已經完成VIE分拆，并擬登陸戰略新興產業板。VIE回歸A股，其上市主體、創始人及員工持股計劃（ESOP）權益如何回落、人民幣資金安排等問題是聚焦所在，稅務問題卻較少得到關注。實際上，VIE拆除與回歸過程中存在大量的稅務問題，稍有不甚將引發稅務風險甚至影響內地IPO。

代持還原

股權代持在VIE結構中經常存在，VIE拆除不可避免地涉及將代持安排還原到真實的創始人或其他實益權益人的過程。在這一還原股權過程中，存在著雙重征稅的風險。

稅務機關對于股權代持的通常處理模式比較簡單，即如無特別證據支持，則按照無關聯第三方交易的公允價值計算股權轉讓所得并進而征稅。國家稅務總局公告2011年第39號文件對于企業為個人代持的限售股征稅問題進行了較為清晰的規定。即，因股權分置改革造成原由個人出資而由企業代持有的限售股，企業轉讓上述限售股取得的收入，應作為企業應稅收入計算納稅。依照該規定完成納稅義務后的限售股轉讓收入余額轉付給實際所有人時不再納稅。然而，國家稅務總局公告2011年第39號文件僅適用于企業轉讓上市公司限售股的情形，其他情形不適用。

這里面有兩個例外，其一是近親屬之間的股權轉讓。根據國家稅務總局公告2010年第27號，將股權轉讓給配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對轉讓人承擔直接撫養或者贍養義務的撫養人或者贍養人，如果申報的股權轉讓價格偏低，則被視為有正當理由而免于核定征收。

另一個例外是根據法院生效判決為股權代持的可以免予征稅。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》規定，實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。因此，在股權代持的法律關系中，實際股東為投資收益的實際享有者，股權登記由名義股東變更為實際股東并未改變經濟實質，依據實質課稅原則，上述股權變更并不構成股權轉讓，也不存在任何股權轉讓所得，無需繳納企業所得稅或個人所得稅。

在實際操作過程中，雖然代持的法律關系是客觀存在的，VIE各方往往因為缺乏充足的證明材料而無法說服稅務機關按照經濟實質課稅，最終被迫接受按照公允價格計稅的補稅決定。因此，在VIE拆除過程中的股權代持還原問題，除了涉及需要通過轉讓或其他交易將VIE公司的股東工商變更登記為創始人或其他實益權益人的程序外，更重要的是，需要將代持的有關歷史演變過程及資金往來梳理清楚，并提前與稅務機關進行充分溝通，必要時獲得法院關于實際股東身份的確權判決等，以盡大限度地避免VIE拆除過程中因股權代持而產生的稅務負擔。

多輪收購

在拆除VIE結構過程中，多輪收購可能涉及相應的所得稅納稅義務。

在股權收購環節，企業應考慮整體交易全部完成時的綜合稅賦成本。典型的拆除VIE結構的方式，是由境內經營實體或牌照企業（OPCO）收購由境外擬上市主體或離岸公司（LISTCO）設立的外商獨資企業（WFOE）。收購完成后，作為該WFOE公司股東的LISTCO獲得相應轉讓所得。根據《企業所得稅法》及相關稅收協定或安排，作為非居民企業的LISTCO應就該轉讓所得繳納稅率為5%或10%的預提所得稅，并由收購方進行源泉扣繳。因此，OPCO進行收購的定價將直接影響到預提稅的應稅所得數額。另一方面，后續交易中，若OPCO再度轉讓該部分WFOE股權時，可能產生稅率為25%的居民企業所得稅納稅義務，應稅所得數額為未來轉讓價格與其投資成本的差價。因此，應考慮上述交易的綜合稅賦成本，結合稅務部門稽核和納稅調整的要求，對收購定價予以確定。

在離岸公司回購境外投資人股權環節，這一發生在非居民企業之間的股權轉讓行為，仍可能產生中國所得稅納稅義務。根據《關于非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告》，若被認定為不具有合理商業目的的間接轉讓中國居民企業股權等類似權益，境外投資人的轉讓所得仍應被納入《企業所得稅法》的非居民企業應稅所得范疇。由于VIE結構中的離岸公司往往不具有其它業務，且該規定采用了“所有安排”等較為寬泛的界定，股權回購交易有一定風險被認定為不具有合理商業目的，進而產生境外投資人的預提所得稅納稅義務。

補繳風險

稅款補繳風險之一體現在VIE結構存續期間的轉讓定價問題。

在原有VIE結構下，OPCO往往通過一系列咨詢、許可、服務協議實現向WFOE轉移利潤的目的，再進一步對外支付到離岸公司。由于境內經營企業的持股創始人也持有境外離岸公司的股份，上述交易構成關聯交易。若轉讓定價不符合獨立交易原則，稅務機關有權進行合理調整。國家稅務總局發布的《關于企業向境外關聯方支付費用有關企業所得稅問題的公告》對此予以明確規定，轉讓定價問題更需要予以重點關注。根據該《公告》，向未履行功能、承擔風險，無實質性經營活動的境外關聯方支付的費用，在計算應稅所得時不得扣除。考慮到離岸公司一般不具有其它實質性經營活動，若VIE協議得到實際履行，向境外關聯方的支付行為有一定風險被認定為不得進行稅前扣除的費用支出，面臨稅率為25%的居民企業所得稅繳納義務。

稅款補繳風險之二體現在稅收優惠的補繳負擔。2008年始，我國實施了統一的內外資企業所得稅制度，而在此之前，符合條件的外商投資企業存在“二免三減半”的稅收優惠。原有VIE結構中有關利潤轉移的協議若得到實際履行，則OPCO的利潤所得轉移到WFOE，在2008年前及五年過渡期期間適用較優惠的外資企業所得稅稅率；拆除VIE結構后，公司性質發生變化，若享有稅收優惠的WFOE經營年限不滿十年，有可能面臨稅收優惠補繳的問題。

作者系上海大邦律師事務所合伙人