“派出董事會”的獨特邏輯

寧向東

如果股東具有決策能力，集團的管控架構又是集權的，決策審批可以由總部或股東機構獨立完成，但需要一個在公司現場對運營活動進行監督的“實體”，這樣所設置的名稱為“董事會”的機構，其功能有點類似于我國《公司法》中所講的“監事會”，或是德國公司一般設置的“監督委員會”

在現代公司里設置董事會，是幾乎所有國家《公司法》的基本要求。絕大多數作為獨立法人的企業，從注冊的那一天起，就按照法律規定設置了董事會。由于是法律要求，大家也就比較少地深入思考“為什么要建立董事會”這樣一個最為基本的問題。又因為我們對這個最基本的問題沒有想清楚，所以，對于“應該建立什么樣的董事會”、“董事會的主要任務應該是什么”、“董事會與經理層的界面在哪里”，以及“董事會制度應該如何設計、如何運行”這一系列更為重要、也更有應用價值的問題就思考不足。

本文所要討論的“派出董事會”，是董事會制度的一種特殊類型。目前，在我國已經建立了不少派出型董事會，包括資產管理機構和公司總部為所投資企業所建立的董事會。各級國有資產監督管理機構在下屬全資企業里面所派出的董事會，本質上都屬于這種類型。然而，由于我們對于派出董事會的性質和運作缺少研究，所以，很多派出董事會在建立之初的對照范本都是公眾公司的董事會，這就導致了很多錯位，甚至派出董事會形同虛設，發揮不了派出時希望達到的初衷。

董事會的一般性質

股權分散或利益分割的公眾公司之所以建立董事會，是因為它們需要一個相對獨立并且制衡的機構來幫助股東進行“代議”，這是公眾公司董事會制度的核心要點。所以，在法律上，董事會被定義為由股東選舉的、依據《公司法》和公司章程來代表股東行使權力的公司機關。

我認為，股東不親自行使決策權利，而交給董事會的原因，主要有三點。

第一，股東只是資本或者資源的擁有者，他們有能力投資，但卻不一定具備有效支配投資、管理企業的能力，所以，他們需要經理人來經營企業。同時，對絕大多數股東來說，在如何選擇經理人、判斷經理人的決策水平，以及評價經理人的工作業績等方面，他們也不具備相應的能力。于是，股東需要一個代議制的機構幫他們完成這些任務。

第二，股東通常人數眾多，在共同的決策過程中議事缺乏效率，如何做出正確的選擇缺乏制度上的保證。這包含至少兩個方面的問題：其一，真理有時是掌握在少數人手中，這時，他們往往因無法獲得多數人的支持而不能實現自己的主張；其二，由于集體行動中的“搭便車問題”，常常有一定數量的股東并不愿意參加議事。這都導致了表決機制上的設計障礙。

第三，同樣導致設計障礙的，還有股東認知、理解和分析能力的差異。我們一般在思考集體選擇問題時，常常會使用信息差異作為分析結果差異的主要影響因素，而且假定不同的決策主體在面對相同的信息時，總是可以借助于邏輯推理得到相同的答案。但是，在實際經濟生活中，由于人們之間客觀存在的“理性能力”差異性，導致很多時候，集體議事是沒有效率的，多數人選擇的方案往往是最差的方案。

由于上述三個方面的原因，股東集體決策往往缺乏專業性、缺乏效率、缺乏必要的理性能力。在股權分散的公司里，這些弊端非常明顯。無論是在導致股份公司出現的高風險事業里，還是在現代股份公司之中，隨著公司的發展，股權持續分散已經是不可逆轉的趨勢。特別是在發達國家的公司里，這種情況非常普遍。比如，在美國不少的知名公司中，前幾位股東的持股比例都在個位數。

這樣，就需要找到一個代議制組織，幫助股東來行使權能，這個組織就是“董事會”。我們可以說：之所以需要在公眾公司中設立董事會，就是為了幫助分散的股東來行權。而股東大會的主要任務，就是選舉公司的董事會，然后由這個董事會幫助股東聘任經理層，審批經理層的經營提案，監督經理層的經營活動。

對于絕大多數股東，他們并不需要關心經理層的經營活動，因為這樣做既不現實，也不必要。他們只需要關注企業的經營業績，同時給董事會施加必要的壓力就可以了。董事因激勵而工作，也因股東的壓力而盡職。

股東向董事會施加壓力的最主要方式，就是股東大會上的董事選舉。不盡職的董事在選舉中落選，而落選會給董事們的聲譽造成負面影響。現代公司治理機制的一個重要環節，就是降低股東參與的門檻。如果股東參與表決的門檻過高，股東投票率就會降低，這樣，懶惰的董事往往也會賴在公司的董事會里，而得不到清理。采用多種形式的投票，以及代理投票的便捷，使得股東大會的投票參與率不斷提高，是現代公司治理的重要進步。

在一些公司中，董事會還是采用習慣上的每年更換三分之一成員的選舉方式。這主要是出于保持董事會工作的連續性以及反收購的考慮。當一個惡意收購者獲得公司足夠多的股權時，它也需要至少兩年的時間才能換掉三分之二的董事會成員，實現對于公司的控制。然而，這種選舉方式妨礙了股東對于董事會施加更強大的壓力。

現在，越來越多的公司采用每年在股東大會上選舉董事會的方式。也就是說，盡管董事會成員并不一定發生更換，但是，每一位董事會成員每一年都要在股東大會上接受投票的考驗。

當股東滿意于公司業績和表現的時候，董事可以得到連任；但當股東對于公司的表現不滿的時候，某些不夠盡職的董事所獲得的票數就會減少，這無形中就是一種“聲譽”壓力。而如果一旦某位董事的得票少于半數的時候，他需要立即向董事會提出辭職，由董事會決定他是否被接受辭職請求。被辭退的董事，無疑會聲譽掃地。這是董事們增加履職程度的動力。

總之，董事會的存在意義，就是為了解決股東集體決策的專業性、效率性和理性能力問題。所以，董事會選擇那些有專業能力的人士組成。在西方發達國家，董事會成員往往由其它公司現任和退休的高級管理人員擔任。這些人熟悉企業的競爭環境，以及所面對的主要經營問題。他們雖然不親自參與企業的經營活動，但是，他們往往知道哪些人是最適合企業的管理者，他們能夠對經理層的行動做出判斷和評價。

“派出董事會”的特殊性

分散股權環境下的董事會本質上是一種股東的代議機構；代議制機構是代表了不同的股東、不同的利益主體，于是，它如何產生、如何運作就有其內在的邏輯。那么，當公司股權沒有分散，甚至還處于全資或者絕對集中的時候，有沒有必要設定一個代議制的董事會呢？《公司法》規定，有限責任公司不設董事會的，可以設置一名執行董事。于是，什么時候設置派出董事會？派出董事會是否需要參照公眾公司的董事會，或者按照“代議制”機構的原則來建立呢？《公司法》規定國有獨資公司必須要建立董事會，那這個董事會的結構、規模和領導結構，又應該具有哪些特殊性呢？這些都是非常重要的問題。

要回答這些問題，我們依然要回到股東決策的三個能力，即專業性、效率性和理性能力方面來思考。理論上講，在集中股權的情況下，如果股東（或總部）完全具備了上述三個能力，是不需要設置一個代議制機構來幫助行權的，因為股東（或總部）的職能機構直接決策、指揮和監督就可以了。事實上，我國很多建立“派出董事會”的公司里面，董事也主要是由職能部門的人員和總部的一些代表組成，董事會的運作很多是為了滿足公司法的合規需要。可以直接地說，“走過場”的根本原因是不需要建立這么一個多此一舉的董事會，派出董事會本質上是總部的吊線木偶。

但是，我們還必須注意到：有一些公司或資產管理組織中確實開始建立帶有獨立運作使命的董事會，也叫“子公司董事會”。于是，我們需要思考，如果股東（或總部機構）在決策、管理和監督上都有其專業功能，為什么還要多此一舉建立“派出董事會“呢？唯一的解釋就是股東（或總部機構）的上述三大能力都不夠健全，所以，設立一個相對于管理控制體系具有輔助性質的派出董事會就有必要。

也就是說，派出董事會在絕大多數情況下不能與分散股權情形下的董事會相提并論。在最極端的集中股權情況中，它們是可以一致的，即在股東完全不具備決策能力時，派出董事會與分散股權時的董事會功能上可以全無差別。而與此相對的另外一種極端情況是，股東具有基本的決策能力，這時建立的董事會，本質上可能就是一個監督機構，頂多加上一點參謀功能，像很多公司所設立的顧問委員會，或咨詢委員會是一樣的。此時，可以稱這樣的機構為“董事會”，但從根本上說，它不是一個完全意義上的董事會。如果股東具有決策能力，集團的管控架構又是集權的，決策審批可以由總部或股東機構獨立完成，但需要一個在公司現場對運營活動進行監督的“實體”，這樣所設置的名稱為“董事會”的機構，其功能有點類似于我國《公司法》中所講的“監事會”，或是德國公司一般設置的“監督委員會”。

總之，集中股權的公司并非不需要設置董事會，只是這時的董事會與分散股權下的董事會有所不同，是根據股東能力的情況，在功能上有所調整的特殊類型機構。這就是我所謂的“派出董事會”。而派出董事會的獨特運行邏輯，是值得我們深入思考和研究的。