論“法官造法”的正當性與限制性

陶宇鏡

(西南政法大學， 重慶 401120)

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論“法官造法”的正當性與限制性

陶宇鏡

(西南政法大學， 重慶 401120)

摘要：由于成文法固有的局限性，“法官造法”成為大陸法系不可抗拒的潮流。“法官造法”是克服成文法局限性、實現個案正義的必要手段，具有正當性。但必須看到，“法官造法”引入了法官個人的主觀價值判斷，且違反了法不溯及既往原則，會削弱法律的穩定性，同時導致司法權對立法權的侵蝕。因此需運用一定的法律解釋方法限制“法官造法”，盡可能地將法官的主觀價值判斷客觀化，以使法律的適用能在穩定性與靈活性之間求得適當的平衡，同時應構建相應的司法制度防止“法官造法”權力的濫用。

關鍵詞：法官造法；概念法學；法律解釋學；穩定性；靈活性

一、“法官造法”的正當性

“法官造法”的正當性最早可追溯至亞里士多德的衡平法思想。基于人性的不可靠，亞里士多德提出了“優良之法得到普遍遵循”的著名法治思想；但可貴的是，亞里士多德同時意識到成文法具有因過于原則而無法適用于每一個特殊案件等局限性，進而提出具體案件中法官可以針對具體情形行使自由裁量權。羅馬法包括習慣、告示、元老院決議、民會決議、法律、帝敕、法學家解答在內的多元化法律淵源很好地實現了嚴格規則與自由裁量的結合。但其后大陸法系與英美法系分別在嚴格規則與自由裁量的路上走得太遠。因此對大陸法系國家來說，以一定程度的“法官造法”彌補成文法的不足，已成為當務之急。

(一)成文法模糊性的維度

成文法是以語言為載體進行表達的，語言的模糊性決定了成文法的模糊性。與啟蒙時期的思想家們對語言的確定性懷有充分信心不同，深受現代語言哲學影響的美國法學家哈特認為語言具有“中心意思”和“開放結構”，在“中心意思”區域內，語言具有確定性；而距離中心越遠，這種確定性就越差，在“開放結構”區域內，語言是模糊不清的[1]128。比如我國《繼承法》第十七條規定“自書遺囑由遺囑人親筆書寫，簽名，注明年、月、日”，人們不會爭論何為“自書遺囑”，何為“遺囑人”，何為“年、月、日”，因為這些“中心意思”區域內的語言具有確定性；但人們會爭論，何為“親筆書寫，簽名”？如果是別人用遺囑人的手簽署，是否為“親筆書寫”？如果遺囑人用筆名簽署，或遺囑人僅用姓氏簽署，是否符合“簽名”的規定？在此種情形下，完全否認“法官造法”，要求法官像立法者設計的機器一樣進行以法律條文為大前提、以案件事實為小前提從而得出結論的機械操作無疑是不現實的①。

(二)成文法自相矛盾的維度

成文法作為一個由概念、規范、原則等要素共同組成的多層次體系，相互之間的關系非常復雜，規范內部、規范與規范之間、原則與原則之間均可能產生矛盾。比如我國《合同法》第十條第二款規定“法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式”，第三十六條規定“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立”。《合同法》第十條第二款既規定了“法律、行政法規應當采用書面形式的，應當采用書面形式”，又規定了“當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式”，那么何者居于優先地位？法律、行政法規規定采用書面形式，當事人卻約定口頭形式的，合同是否成立？規范內部出現矛盾。《合同法》第三十六條規定當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立，意味著法律允許當事人以行為改變約定及法律、行政法規的規定，這與《合同法》第十條第二款的規定在文義上是沖突的。規范與規范之間出現矛盾。《合同法》的這兩個條文之所以相互沖突、眼花繚亂，實質上隱含著“合同自由”原則與“公序良俗”原則之間的矛盾。合同法作為私法、權利法的本質要求賦予民事主體充分的意思自治，“契約自由”作為《法國民法典》確立的三大法律原則之一，迄今仍是市場經濟和法制社會的基本價值取向，因此《合同法》希望賦予當事人合同訂立形式上的自由；但另一方面，自由不是無限的，必須以不損害他人及社會的利益為邊界，尤其是在整個社會關注的重心日益由個人轉向社會的今天，更應強調公序良俗的重要性，由是《合同法》又希望在某些特殊情形下要求合同簽訂形式必須符合法律、行政法規的規定。由此可見，法律原則與法律原則之間也是有矛盾的。

規范內部、規范與規范之間、原則與原則之間的相互矛盾，使得成文法表現出無法直接適用、需由法官解釋的性格，“法官釋法”、“法官造法”成為必然之舉。

二、“法官造法”的限制性

(一)“法官造法”對法律穩定性的削弱

盡管古往今來人們對法律的本質聚訟紛紜、莫衷一是，但法律的穩定性作為法律基本特征之一，幾乎未曾遭到質疑。烏爾比干認為法律是“永恒的正義”，進而認為法律不得隨意改動，強調法律的穩定性。富勒在《法律的道德性》中指出創造和維系一套法律規則體系有八條“通向災難的獨特道路”，并進而提出了一般性、公開性、不溯及既往、明確性、不自相矛盾、可為人遵守、穩定性、官方行為和法律相一致這八項法律原則，穩定性在其中扮演著核心角色。法律的穩定性作為法律的基本特征之一，具有規范社會主體行為、為社會主體提供安全保障、促進社會正常有序發展的重要功能，而“法官造法”由于引入了價值判斷，極易損害法律適用的客觀性。

價值判斷的不確定性可以用“分蛋糕”的例子予以形象地說明：兄弟兩人分蛋糕，從按人頭分配的價值標準來看，應當均分；從按年齡分配的價值標準來看，應當哥哥多分；從按需分配的價值標準來看，應當弟弟多分，因為其正處于生長發育期；從按勞分配的價值標準來看，應當蛋糕是誰掙來的誰就多分；從按地位分配的價值標準來看，應當誰是家長誰就多分；從先來后到的價值標準來看，應當誰先看見蛋糕誰就多分；從按機遇分配的價值標準來看，應當用抽簽的方法分配；從按付出的代價為價值標準來看，誰肯多掏錢誰就多分。盡管有人會反駁道，這幾種不同的價值標準對應的是不同的情景，看似有多重標準，但當特定情景確定下來，與之對應的價值標準也就隨之確定，在此特定情景之下，價值標準仍然具有唯一性。比如先來后到的價值標準與按機遇分配的價值標準，如果兄弟兩人是同時看到蛋糕的，則采用機遇標準；如果兄弟兩人看到蛋糕的時間有先后，則采用先來后到的標準。但這樣的反駁不能從根本上解決問題，因為這些情景相互之間固然具有一定的獨立性，同時又有混同性。比如按人頭分配的標準與按年齡分配的標準，這兩項價值標準并非位于不同情景，而是始終共處于同一情景。此時的價值沖突必然要求價值衡量，而價值衡量就意味著要對諸價值進行排序，這是一個高度主觀性的問題。即以按人頭分配的標準與按年齡分配的標準而言，對于社會中某些人而言，按人頭分配是“正義”的，因為體現了人與人之間的平等；而對另一些人來說，按年齡分配是“正義”的，因為體現了長幼有序的傳統美德。對于這樣的價值判斷問題，法官幾乎無法徹底地說服當事人。因為不同的價值判斷標準來自于不同的“前理解”，而這種根深蒂固的“前理解”相互之間要達到伽達默爾所謂的“視界融合”絕非易事。更為糟糕的是，法官也是一定社會生活場域之中的普通人，他也有自己的“前理解”，這就造成一種局面：在涉及價值判斷的問題時，法官即使想要盡量地做到公平公正，實際上卻只能做到自身“前理解”范疇內的公平公正，對于那些與法官持有不同“前理解”的當事人而言，法官是不公正的；即使是對那些與法官持有相同前理解的當事人而言，由于其無法知曉法官內心深處的“前理解”，因此也不得不處于一種不安狀態之中；而對案件之外的一般社會民眾來說，分歧自然更為嚴重。還有一個嚴重的問題是：由于價值判斷的主觀性，在涉及價值判斷的案件中，法官的判決實際上難以受到有力的審查和監督。即以前述“分蛋糕”的例子來說，如果法官收受了哥哥的賄賂，他可以采納按年齡分配的價值標準；如果法官收受了弟弟的賄賂，他可以采納按需分配的價值標準。基于人性的不完美，這種情形實在不可不警惕。由此可見，盡管價值判斷的引入在一定情形下不得不然，但必須予以適當限制，否則“法官造法”這柄雙刃劍揮舞起來，可能未能殺敵反而傷己。

(二)“法官造法”導致司法權對立法權的侵蝕

“法官造法”突破了三權分立原則，容易導致權力濫用。“三權分立”思想萌芽于洛克，集大成于孟德斯鳩。孟德斯鳩通過考察古羅馬和英國的政治制度，得出以權力制約權力才能有效約束權力的精辟結論[2]10。只強調當權者的自我修養和自我監督已經被歷史反復證明是靠不住的；只強調民眾對當權者的監督也是不夠的，因為民眾力量分散，難以形成有效監督；只有讓權力相互制衡與監督，才能將當權者的私欲限制在無法溢出的狀態中。而三權分立思想之所以強調立法和司法嚴格區分，把司法行為作為立法者意志的復印，一方面是“理性萬能”“立法萬能”思潮的結果，另一方面有著深刻的歷史原因。法國大革命前夕的法國社會，存在著天主教教士組成的第一等級、貴族組成的第二等級、資產階級和城市平民以及農民組成的第三階級等三個階級，與英美法官常常站在人民的立場上反對統治階級濫用權力不同，法國法官既不是“精神貴族”，也不是國家與民眾之間的緩沖地帶，而是教會和貴族的統治工具。英美法官用“自由裁量”克服法律局限性、實現個案正義，法官法官則用所謂的“自由裁量”壓迫人民，拒絕新法。因此法國大革命把腐朽黑暗的司法制度作為革命要摧毀的對象之一，并自此形成了嚴格限制法官自由裁量權的傳統[3]15。反觀今日之中國，法官作為公務員系統的一份子，以服務人民為宗旨，與人民的根本利益是一致的，不存在像封建時代的法國法官那樣壓迫人民的問題。但是封建時代的法國法官之所以能為所欲為、操縱司法，就是因為其司法自由裁量權過大、缺乏有效的制約和監督機制，基于人性之惡是亙古不變的，“三權分立”、限制“法官造法”的思想在今日仍然值得重視。

三、限制“法官造法”的方法

(一)法律解釋學的維度

1.法律解釋學的基本理論。“法官釋法”、“法官造法”會在很多階段滋生任意性，比如是采擴張解釋還是縮限解釋、立法者目的如何確認、不確定概念和一般條款如何具體化、法律漏洞如何填補等等，而“法官造法”的過程之所以或多或少地有“任意”的傾向，根本原因是法官無可避免地有自己的主觀價值判斷。因此本部分著重討論如何提供法官主觀價值判斷正當化的說明，以及法官的主觀價值判斷客觀化何以可能，即在一個價值多元化的時代，尋找“共識”何以可能。

伽達默爾認為，我們之所以把“前見”視為一個問題，視為一個急于擺脫的對象，根源在于自啟蒙運動以來的理性主義對“客觀性”的過分偏好。正是這種對“客觀性”的過分偏好遮蔽了我們的眼睛，使我們對“前見”產生了偏見。事實上，“前見”并不一定是負面的，它有兩種類型：一種是不公正、不合理的個人偏見；一種是我們對“歷史”的“繼承”，亦即我們的“淵源”和“傳統”。任何思想都不可能從一塊空白開始，而必然是在一定“繼承”基礎上的繼續延展，這種“繼承”不是我們的包袱，而是我們力量之源泉。這就為“前見”謀求了一個合法地位。伽達默爾進而指出，所謂“解釋”，就是解釋者與解釋對象“視域的融合”，這既不是解釋者拋棄自己的“前見”去遷就解釋對象的過程，亦非相反，而是一個互動、融合的過程。從伽達默爾處我們得到的啟示是：“法官釋法”時無可避免地擁有的主觀價值判斷，即所謂“前見”，并不像某些人認為的那樣一定是負面因素，它完全可以成為一種正面的力量，這就為“法官釋法”提供了正當性，否則由于法官“前見”的無法去除，“法官釋法”的正當性將成為一個難題；同時，“法官釋法”并非要讓法官拋棄自己的主觀價值判斷去遷就紙面法律，當然亦非法官將自己的主觀價值判斷凌駕于紙面法律之上任意裁決，而毋寧是一個“目光在價值判斷與紙面法律之間往復流轉”的互動、融合過程。

如果說伽達默爾從一個宏大的視角為法官的主觀價值判斷提供了正當性說明，那么德沃金則從法學的視角闡述了法官主觀價值判斷客觀化，即在一個價值多元化的時代尋找“共識”何以可能。德沃金指出，以哈特為代表的“約法主義”只看到了法律規范，因此認為對于規范未能涵蓋的案件，只能依賴于“法官造法”。而事實上法律必須作為一個“整體性概念”來理解，除了具體規范之外，尚有高高在上的原則。對于規范未能涵蓋的“hard cases”，只要正確地運用法律原則就可以找出“唯一正確的答案”。這里的核心問題是：對于原則的運用，是一個摻入了主觀價值判斷、見仁見智的工作，德沃金何以有信心認為可以找出“唯一正確的答案”？德沃金以“內部參與者”的觀點有力地回應了該質疑。德沃金認為，我們之所以認為法官裁決案件沒有“唯一正確的答案”，是因為我們不是案件當事人，我們只是站在一個局外人的角度去超然地看待案件，自然認為案件的裁決具有多重可能性。而一旦我們成為案件當事人，我們立馬會轉而認為該案件具有唯一正確的裁決方式。但是，盡管雙方當事人都認可該案件會有一個“唯一正確的答案”，但是各自持有的“答案”是不同的。這就需要通過不斷的溝通、交流、辯論、競爭，從而決出獲勝者。德沃金認為，只要競爭的程序是公正的、雙方當事人的權利得到了充分的保護，那么即使是敗訴方也會認可法官最終確立的“唯一正確的答案”[4]88。應當說，德沃金的“內部參與者”的觀點是相當有說服力的。但是不足之處在于：此處的“唯一正確的答案”僅僅得到了雙方當事人的認可，卻未必能得到社會公眾的認可，因此還難說對于整個社會而言，“hard cases”中的法官裁決能被認可為“唯一正確的答案”。對此，哈貝馬斯的“溝通理性”理論具有重要的啟發意義。

哈貝馬斯指出，傳統理性之所以遇到“共識”困境，在于韋伯的工具理性與價值理性都是一種獨白式的理性，一個基于個人的計算，一個訴諸個人的良心，是自我證成的，因而會出現每個人都有自己的“理性”，誰也說服不了誰的情況。為此必須把獨白式的“理性”置于更廣闊的公共領域中，通過舉證、質疑、辯論、妥協而達成合意，此時的合意是眾人“理性”的重疊，也就是“共識”。為了防止“共識”成為集體錯誤，這種對話性論證必須滿足兩個條件：理想的程序條件；嚴格的理由論證。哈貝馬斯的“溝通理性”可以理解為雙方當事人在法庭上所做的“法庭溝通”在公共領域的擴展，即互不“承認”的個人理性之間通過合理溝通而獲得重疊共識。那么，是不是經過“溝通”，就一定會有“共識”呢？現實生活中公共討論未能達成合意的情形不是很常見嗎？對這個有力的詰難，哈氏不得不做出讓步，將“重疊共識”定義為“在過程中獲得偶然的理解和暫時的合意的一種原理上的可能性，就像提供一張沒有標明終點站的長途汽車似的”，而這種充滿偶然色彩和暫時色彩的定義無疑會將“重疊共識”置于一種陷入相對主義泥潭的危險之中。而且，對話性論證要求嚴格的理由論證，這實際上是對于對話主體的理性提出了相當高的要求；而“理想的程序條件”要付出的社會成本也必須予以考量。盡管哈貝馬斯的公共領域對話性論證構想具有濃厚的理想化色彩，但其為尋求“共識”的努力提供了方向，從而為法官主觀價值判斷客觀化提供了一種重要的“程序”思路。哈貝馬斯“溝通理性”理論中的容易流于無限反復等缺陷，在德國建構法學那里得到了彌補。

德國建構法學認為，哈貝馬斯的“溝通理性”理論之所以有流于相對主義之虞，在于哈貝馬斯過于重視主體與主體之間的互動關系，而忽視了客體對主體的制約。在哈貝馬斯那里，“共識”完全是主觀性的，即眾人主觀的“承認”即形成了“共識”，但事實上真理既有主觀性的一面，又有客觀性的一面。如果只強調真理主觀性的一面，那么真理勢必隨著眾人的承認而產生，隨著眾人的否認而消逝，成為一個無限反復、無法捉摸之物。因此必須看到真理的客觀性，“共識”不僅僅需要眾人的主觀承認，還需有一定的客觀標準。“法官造法”不能僅僅以說服當事人為導向，還需恪守“法律”對其提出的客觀要求，比如必須遵循法律解釋學的一系列要求：根據與法律文本的距離決定證據的效力，賦予“文義解釋”以優先于其他解釋方法的地位，恪守“新法優于舊法，特別法優于一般法”原則等等。由此形成一種對于主觀合意的制約，使得主觀合意具有一定的客觀性，不至于流于無限反復。應當說，用對話性論證保障法律解釋獲得主觀“承認”，用法律解釋的程序建構保障法律解釋的客觀性，是一種較為科學的結構設計。

2.法律解釋的步驟。法律解釋學是一門高度實踐指向的學科，因此奠定了理論基礎之后，必然要落實到具體做法、具體步驟上。由前述可知，法律解釋應當滿足“客觀性”與“主觀性”兩項要求，“客觀性”主要體現在法律解釋應當以客觀合理的解釋程序規范法官自由裁量權，“主觀性”主要體現在法律解釋應當追求法律效果與社會效果的統一，而此處的社會效果不是脫離法律的社會效果，恰恰是法律之內的社會效果，因而由“客觀性”與“主觀性”兩項要求可導出如下法律解釋原則：賦予法官較小自由裁量權的解釋方法優先適用，賦予法官較大自由裁量權的解釋方法后位適用。由此可確定法律解釋的大致順序：狹義法律解釋、不確定概念和一般條款的具體化、漏洞填補。狹義法律解釋按照對法官自由裁量權限制的程度應依次適用文義解釋、體系解釋、當然解釋、反面解釋、擴張解釋和縮限解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲性解釋等解釋方法。狹義法律解釋整體而言是以法律文本為基礎的，該解釋方法最有利于忠實地反映立法者意志，因此一般來說最先適用；不確定概念和一般條款的具體化主要運用類型化方法，賦予了法官較大的自由裁量權，但其解釋范圍未超過文義的最大“射程”，仍處于文義的可能范圍之內，因此優先于漏洞補充適用；漏洞填補按照對法官自由裁量權限制的程度應依次適用類推、目的性限縮和目的性擴張、基于習慣法的漏洞填補、基于比較法的漏洞填補、基于法律原則的漏洞填補等解釋方法。漏洞填補賦予了法官極大的自由裁量權，有時候完全是在現有法律規定之外，基于習慣法、比較法、法律原則等進行裁量，有可能突破現行法的規定，因此需嚴格限制、后位適用。當然，以上解釋順序是為規范法官自由裁量權而總結歸納的規則，僅具備指引性不具備強制性，需要根據具體情況靈活運用。如果把解釋順序視為不可變更的條文，無疑是把解釋順序又固化為一種變形的“成文法”，在實際適用中甚至不得不對“解釋順序”進行再解釋，從而消解了法律解釋彌補成文法缺陷的意義。

(二)司法制度的維度

“法官造法”，在一定程度上是對“三權分立”的突破，必然引起國家立法權的不安和不適，法官如果造法不當，必然引發民眾的不滿和質疑。但通過以下司法制度建構，可以從制度上保障“法官造法”的水準，緩和司法權與立法權、法官自由裁量與民眾對法律穩定性的預期之間的緊張關系。

1.提高法官遴選標準。嚴格的法官遴選機制是保障法官水準，進而保障“法官造法”水準的第一道、可能也是最重要的一道關口。但遺憾的是，我國長期以來一直流行反智主義的法官選任制度。既無需受過系統的法學教育，也沒有嚴格的篩選程序，幾乎任何人都可以進入法院，在一段特殊歷史時期內，法院甚至成為安置復轉軍人的主陣地。即使承認復轉軍人具有果斷、堅毅、雷厲風行的獨特優勢，但并不意味著其僅靠這些“軍人素質”就能成為一名優秀的法官，畢竟，法官更為需要的是“法律素質”而非“軍人素質”。而且“科班出身”與“草莽英雄”一同工作，由于專業知識、思維方式的鴻溝，難以有效溝通，不利于法律人共同體的建構和形成行業共識，甚至有可能出現經濟學上“劣幣驅逐良幣”的現象[5]235。從美國、德國、日本等法治發達國家的法官遴選機制來看，其司法考試都設置了法科畢業生的專業門檻，嚴格把握通過率，德國甚至規定第一次司法考試的正考及補考如果都未通過，即終生取消考試資格。除此之外，還規定了筆試、面試、修習等多個環節，即以日本的研修所考試為例，艱難程度達到了每個人平均要在六年之中考六次方能錄取的程度。相比之下，我國號稱“天下第一考”的司法考試似乎可以理解為“天下第一容易考”。當然，國外過于嚴苛的司法考試也招致了廣泛的批評，被認為耗時過長浪費資源、導致了一部分高素質人才從法律領域流失等等。但這絕不是我們拒絕提高法官遴選標準的借口，相反，我們更應奮起直追，直到有一天我們也能有“資格”對我國的法官遴選標準提出其“過于嚴苛”的批評。

2.法官判決公開并詳述理由。對法官裁判的監督，判決公開是重要的一環。時至今日，法官判決公開已經成為世界性的潮流。比如美國法院在《信息自由法》“公開是原則，不公開是例外”精神的指引下，形成了審務公開、庭審旁聽、司法記錄公開、裁判文書公開等一整套司法公開體系，其中以裁判文書公開為核心。尤其值得注意的是，美國不但重視裁判文書公開工作，同時極其強調判決理由。“法官造法”的任意性使得強調穩定和秩序的大陸法系國家長期視之為洪水猛獸，即使在“法官造法”早已成為事實問題而非理論問題的今天，仍然對“法官造法”諸多忌憚。美國人自然也認識到了“法官造法”具有任意性，詳述判決理由就是美國人規范“法官造法”最重要的舉措之一。“陽光是最好的防腐劑”，通過法官詳述判決理由，美國法官的裁判工作不僅在形式上，而且在實質上受到公眾的有力監督，因此不但不會出現法官濫用造法權的情形，相反還催生出了許多舉世聞名的偉大判決。

反觀我國，可喜的是，我國2013年7月開始實行最高法院文書上網；2014年1月1日開始實行全國各級法院文書上網(中西部地區基本人民法院在互聯網公布裁判文書的時間進度由高級人民法院決定，并報最高法備案)。截止到本文寫作時間，中國裁判文書網已經上傳了14 732 056篇裁判文書，并設置了專門的民族語言裁判文書欄目，在判決公開上取得巨大成績；而訪問量達到417 882 627次，表明文書上網并非擺設，而是受到了民眾廣泛的關注，初步效果應該說是極好的。而可憂慮的是，判決理由簡單化、程式化問題突出，尤其是一審判決，對法官起到的約束作用有限；而二審、再審案件由于承辦法官面臨更大的壓力，會更為細致地審理，判決理由也更為詳盡，判決公開對法官的約束作用也更大。因此可以說，我國的判決公開工作已經成功地邁出了第一步，接下來要做的是趁熱打鐵、再接再厲，實現判決公開到詳述判決理由的蛻變[6]。

注釋：

①關于大陸法系法官的工作形象，梅利曼有過一段精辟的論述“大陸法系審判過程所呈現出來的畫面是一種典型的機械式活動的操作圖。法官酷似一種專業書記官，除了很特殊的案件外，他出席法庭僅是為解決各種爭訟事實，從現存的法律規定中尋覓顯而易見的法律后果。他的作用也僅僅在于找到這個正確的法律條款，把條款與事實聯系起來，從法律條款與事實的結合中會自動產生解決辦法，法官會賦予其意義。于是，整個審判過程被框于學究式的三段論式之中。即：成文法規是大前提，案件事實是小前提，案件的判決則是推論出的必然結果。參見【美】梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第36頁。

參考文獻：

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[3]梅利曼.大陸法系[M].北京：法律出版社，2004.

[4]林立.法學方法論與德沃金[M].北京：中國政法大學出版社，2002.

[5]賀衛方.司法的理念與制度[M].北京：中國政法大學出版社，1998.

[6]孟勤國，蒙曉陽，劉慧玲.削弱司法自由裁量權與提高成文法地位—中國司法改革之路[J].法學，2000(10)：7.

On the Legitimacy and Limitation of“Judges Make Law”Phenomenon

TAO Yu-jing

(PoliticalScienceandLawofSouthwestUniversity,Chongqin401120)

Abstract：Due to the inherent limitations of the statute law,the phenomenon of“judges make law”has become an irresistible trend in the civil law system.“Judge makes law”is a necessary means to overcome the limitations of the statute law and realize the justice of the case.But we should not ignore the fact that“judges make law”introduces the judge individual subjective value judgment and is in violation of the principle of non retroactivity of law,which will weaken the law’s stability and lead to erosion of jurisdiction of legislative power.Therefore,it is necessary to use certain legal interpretation method and limitation of“made law”to achieve the judge’s subjective value judgment and to make the law applicable to obtain the proper balance between stability and flexibility,.At the same time,we should build the corresponding judicial system to prevent the abuse of“judges make law”.

Key words：judges make law;concept of law;legal hermeneutics;stability;flexibility

收稿日期：2016-02-15

作者簡介：陶宇鏡，1992年生，男，湖南懷化人，碩士研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D920.0

文獻標識碼：A

文章編號：1671-9743(2016)03-0077-05