論不方便法院原則在我國的適用及完善
——兼論民事訴訟法解釋(二)第532條

李佳佳

(鄭州大學 法學院， 河南 鄭州 450001)

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論不方便法院原則在我國的適用及完善
——兼論民事訴訟法解釋(二)第532條

李佳佳

(鄭州大學 法學院， 河南 鄭州 450001)

摘要：不方便法院原則作為一項重要的司法制度已為英美法系國家普遍接受和適用。雖然我國法院在司法實踐中對不方便法院原則進行了成功的嘗試和實踐，但由于我國立法上的不足，導致不方便法院原則立法規(guī)范仍不能適應我國法院司法活動的需要。

關鍵詞：不方便法院原則；國際民商事管轄權；立法建議

一、不方便法院原則的性質之爭

我國不方便法院在原則適用的主要缺陷在于立法的不足，導致這種局面發(fā)生的原因則是我國對不方便法院的概念與性質，都存在相當程度的爭議。因此，如要完善立法，必先理清不方便法院原則的性質。就目前我國法學界對不方便法院原則的研究成果，結合不方便法院原則在司法實踐中啟動程序、適用要求和法律效果等因素，不方便法院原則在性質上主要存在當事人主義即意思自治說、自由裁量權說及國際禮讓說這三種爭議理論。

(一)當事人主義——意思自治說

與不方便法院原則相同，所謂當事人主義，也是由普通法系當事人在訴訟過程中的地位與作用發(fā)展而來，在普通法系國家的訴訟程序中，當事人主義又被稱為當事人訴訟模式，它是一種與法院的職權主義相對應的訴訟模式。在當事人主義訴訟模式中，整個訴訟過程都是由當事人來主導，包括訴訟的啟動，證據(jù)的收集與提交，法庭陳訴與辯論。整個訴訟過程中，法官僅處于一種消極的、中立的甚至刻板的法律適用者的地位。而根據(jù)當事人主義的內(nèi)涵，具體到不方便法院原則的概念和性質，有的學者就提出，不方便法院原則是指在確定國際民商事訴訟管轄權過程中，原告基于意思自由選擇對自己有利的某一國法院對被告提起民商事訴訟，被告認為其在該法院應訴受審可能得不到公正待遇或者訴訟利益嚴重受損而以受訴法院為不方便法院為由，要求中止訴訟的法律制度。訴訟中止后，法院再依據(jù)當事人的申請或者依職權，綜合考慮訴訟便利因素與公正正義要求，決定是否放棄自己對案件的管轄權[1]。因此，我們認為，在當事人主義指導下的不方便法院原則其實質是當事人意思自治在確定國際民商事管轄權過程中的充分體現(xiàn)。它的最大特點便在于不方便法院原則的最初啟動程序為被告的主動申請。

(二)自由裁量權說

自由裁量權(discretionary power)是自由選擇權利的延伸，是自由選擇權與法官裁判權的結合體。根據(jù)《布萊克法律詞典》的釋意，自由裁量權包括以下幾個方面的內(nèi)容：(1)自由裁量權行使的主體是法官或法庭；(2)行使過程是法官或法庭對法律原則或法律規(guī)則界限的厘定；(3)行使條件是存在兩種可適用的法律規(guī)定；(4)行使結果是法官或法院最終只選擇某一可適用法律規(guī)定[2]419。結合自由裁量權的定義，有的學者認為，不方便法院原則是指在確定國際民商事訴訟管轄權過程中，原告基于意思自由選擇對自己有利的某一國法院對被告提起民商事訴訟。受訴法院雖然享有對案件的無可爭辯的管轄權，但考慮到如果受理并裁決案件將對案件當事人及受訴法院本身帶來各種不便，嚴重妨礙訴訟效率，進而危害到案件的公正適法審理時，法官或法院可以自由裁量，放棄或拒絕行使對該案的管轄權，進而改變當事人選擇另一更為便利的法院重新進行訴訟的法律制度[3]。自由裁量權說認為，不方便法院原則的靈活適用，來自于法官對個人自由裁量權的公正、合理、合法的行使。即使在相對缺少自由裁量權行使空間的大陸法系國家，即使在這些國家成文立法里甚至沒有不方便法院原則的條文規(guī)定，法官們?nèi)钥擅爸诜o據(jù)的風險，行使著有限的自由裁量權來適用著不方便法院原則。因此，不方便法院原則靈活性特點是自由裁量權的真實寫照，同時自由裁量權的“自由”，也賦予了不方便法院更大的“靈活”。

(三)國際禮讓說

國際禮讓(Comitas Gentium)最早被認定為真正意義上的國際法理論學說可以追溯到優(yōu)利克·胡伯(Ulicus Huber)及其在1689年所著《論羅馬法及現(xiàn)行法》一書之中。在該書中他提出了國際禮讓原則適用的“胡伯三原則”，其中有關國際私法的第三原則被一些學者推崇為不方便法院原則產(chǎn)生和發(fā)展的理論基礎，即在符合前兩項原則的基礎上①，他國對另一國家業(yè)已生效的內(nèi)國法，在不損害本國及其國民利益的前提下，出于禮讓，應該使該內(nèi)國法在本國內(nèi)保持其法律效力。據(jù)此不方便法院原則是國際禮讓在確立國際民商事管轄權時的體現(xiàn)，又被稱為“管轄禮讓”[4]560。筆者對國際禮讓是不方便法院原則的理論奠基這一說法持否定態(tài)度，首先從兩者的起源與初衷來分析，國際禮讓起源于16世紀荷蘭的法則區(qū)別說時代，其所要解決的問題主要是內(nèi)國法在他國的承認與適用問題。而不方便法院原則起源于17世紀初的蘇格蘭地區(qū)，其最初也只適用于具有某些涉外因素的信托及合伙糾紛案件中，最后因為合同、侵權等涉及域外當事人的案件的增多而適用范圍不斷擴大，并逐漸發(fā)展傳播開來[5]212-213。其次兩者適用結果不同，國際禮讓的直接適用結果是外國法在內(nèi)國取得域外效力，或者依據(jù)外國法產(chǎn)生的生效判決在內(nèi)國獲得執(zhí)行力。而不方便法院原則的適用則是放棄或中止本國法院的管轄權。再次兩者的立法表現(xiàn)不同。對于不方便法院原則目前無論是大論法系國家還是英美法系國家都得到了立法的和司法的肯定，而國際禮讓目前仍停留在一般國際慣例中，少有國家以立法明文規(guī)定之。最后從兩者適用的目的來看，國際禮讓雖盛極一時并且在當代國際交往過程中仍占有一席之地，但發(fā)展至今其適用更類似于“平等與對等原則”，或者已較多為其所取代。而不方便法院原則要么是受訴法院當事國處于自己便利考慮，要么是參考本國當事人利益或公正正義的要求而拒絕司法，而對于國際禮讓的考慮則置于考慮之末。最為典型的案例就是印度博帕爾毒氣案。在該案中，美國法院根據(jù)禮讓而以不方便法院原則拒絕了原告的訴訟，從而使印度法院獲得了案件的最終管轄權，但審理結果卻使得數(shù)以萬計的印度被害人依法獲得的賠償額不足在美國法院起訴賠償額的七分之一，且由于印度司法機關嚴重的官僚作風和腐敗之習，最終能拿到全額賠償?shù)氖芎θ艘彩橇攘葻o幾。

上述三種理論都有其存在與適用的價值，但存在的缺陷也是顯而易見的。綜合三種理論的特點，結合我國民事訴訟法的“兩便原則”，我國不方便法院原則的立法思想應以當事人主義——意思自治說為主體，同時兼采自由裁量說，賦予法官合法及適當?shù)淖杂刹昧繖唷＿@樣才能進一步完善我國不方便法院原則的立法，進而促進不方便法院原則在我國的司法實踐，發(fā)揮其對管轄權沖突的化解與協(xié)調(diào)作用，樹立起我國在涉外民商事案件管轄權行使中的“文明司法體制的標志”[6]，發(fā)揮其法學界的“費馬大定理”的功效。

二、不方便法院原則在我國的適用及完善建議

作為法律移植的“舶來品”，不方便法院原則在我國的適用可以概括為四點：一是先天不足，發(fā)展時間短；二是現(xiàn)實需要強，發(fā)展空間大；三是司法先于立法；四是立法缺失，司法無據(jù)。而第四點業(yè)已成為制約不方便法院原則在我國長足發(fā)展的根本性問題所在，因此盡早完善有關不方便法院原則相關立法，應是當務之急。

(一)不方便法院原則在我國的司法實踐

不方便法院原則在其起源地英國已經(jīng)有四百多年發(fā)展史，在美國以Gulf Oil案為開端，美國最高法院正式引入不方便法院原則至今也有近七十年的司法歷程(參見Gulf Oil Corp.v.Gilbert,1947)。反觀我國，不方便法院原則在我國的司法實踐最早可追溯到1989年趙碧琰確權案，換言之，也只有短短二十余年。不僅如此，到目前我國仍未通過立法程序在正式法律文本中對不方便法院原則以明確規(guī)定。由于沒有立法依據(jù)，加之法院在實際審理涉外民商事案件過程中又存在客觀需要，這就導致了不方便法院原則在大陸法系的我國的發(fā)展是一個司法先于立法、個案指導審判的狀況。不方便法院原則在我國的發(fā)展也是隨著司法案件的審理，一步步向前推進，緩慢發(fā)展，其中具有開創(chuàng)性、代表性和標志性的案件有：(1)1989年趙碧琰確權案：此案根據(jù)對證人證言、傳訊證人和調(diào)查取證等因素的考量，最終受訴中國法院放棄了對該案的管轄權。雖然我國法院在裁定書中既未明確提及方便原則也未提及不方便法院原則，且更多的是考慮到保護我國當事人利益，即在日本法院訴訟的賠償金額遠高于我國，但這既是中國法院首度“放棄”管轄權的案例，同時也是隱約且含蓄地流露出不方便法院原則精神的案件，因此堪稱我國不方便法院原則司法實踐第一案；(2)1995年東鵬公司訴東亞銀行案及1999年新華房產(chǎn)訴住友銀行案：這兩個案件的關注點之一在于最高人民法院審判監(jiān)督權的介入，對于前案的受訴法院，最高人民法院給予了充分的肯定并在回復中明確了和重申了訴訟便利原則，并指明香港法院為方便法院。對于后案受訴法院，最高人民法院裁定撤銷一審判決的同時，在其裁定書中明確指出“廣東省高級人民法院不宜受理本案”的內(nèi)容。這兩起案件的意義在于我法院在適用不方便法院原則審理案件時更加自主化、明確化，并且得到最高法院的認可與督導，具有很強的示范指導作用。(3)2007年中化公司案：這個案件之所以引起廣泛關注，原因在于美國賓夕法尼亞州聯(lián)邦地區(qū)法院在沒有確定對本案的管轄權前提下，只以賓夕法尼亞州聯(lián)邦地區(qū)法院審理該案存在不方便因素為由便以不方便法院原則拒絕管轄。據(jù)此有學者認為這是對傳統(tǒng)不方便法院原則的新突破、新發(fā)展[7]。對此，筆者不以為然，首先美國賓州法院雖然沒有提及該案管轄權歸屬問題，更沒有否定美國法院對此案不享有管轄權，賓夕法尼亞州聯(lián)邦地區(qū)法院之所以會出現(xiàn)這樣的“疏漏”，原因可能只是在該案中對于管轄權的確認已不是案件所要解決首要問題；其次美國法院適用的是“最適當法院地”型不方便法院原則，其確立和適用因素及標準不同于傳統(tǒng)的大陸法系國家的不方便法院原則；最后中國法院業(yè)已受理案件并且被美國法院認定為本案最適合的替代法院。因此，不應將此普通個案判定為是對傳統(tǒng)不方便法院原則的新突破、新發(fā)展。

(二)不方便法院原則在我國的立法分析

首先，國家主權原則確立了現(xiàn)代國際法和國際社會交往過程中的基礎性原則，國家依據(jù)國家主權原則對外具有平等性，“平等者之間無管轄權”。對內(nèi)具有行政權、立法權和司法權。因此，司法管轄權作為國家主權的一部分，已被國際社會普遍認可。由于歷史和現(xiàn)實原因，我國向來具有高度重視國家主權的傳統(tǒng)，對于涉及國家主權的問題態(tài)度一貫堅定、強硬。國家主權原則也成為我國立法和司法的根本指導性原則。而從表面形式上看，不方便法院原則似乎是國家在處理涉外案件時對其立法和司法主權的廢棄或者怠于行使，同時也與各國憲法中“不得拒絕訴訟”的規(guī)定或精神相違背。因此不方便法院原則在很長一段時間里受到我國國家主權原則的排斥，自然也受到了立法者的否定和忽視。而與之相反，在主權原則的指導下，我國立法賦予了法院空前的過度管轄權。無論是在《民法通則》《民事訴訟法》等基本法律中，還是在《海商法》等特別法及“兩高”的各種司法解釋中，我國立法通過建立各種連接因素，擴大專屬管轄和保護性管轄來擴張本國法院的管轄權。這無疑增加了我國國際及區(qū)際民商事案件管轄權沖突的風險。

其次，依據(jù)《民事訴訟法》及其解釋來看，長期以來我國在訴訟管轄權過程中確立了方便當事人起訴和方便法院受理審判的兩便原則，但是對于方便原則的另一面——不方便問題卻沒有絲毫涉及。以1989年大倉大雄訴朱惠華案為例，由于缺乏立法明確規(guī)定，受案法院上海市中級人民法院最終只能以證據(jù)不足、事實不清為由中止了訴訟。這既是我國法院在具體審理涉外案件對不方便法院原則的積極適用，同時也是由于缺乏立法支撐給司法審判造成的無奈之舉。

最后，在各地方法院不斷實踐探索的基礎上，考慮到我國法院審理案件的實際需要，最高人民法院終于在2005、2014年分別通過會談紀要和司法解釋的方式確立了我國不方便法院原則適用的相關情形，邁出了我國不方便法院原則立法歷程的第一步。

2005年12月26日《最高人民法院關于印發(fā)〈第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要〉的通知》(法發(fā)[2005]26號)第11條：中國法院在行使“不方便法院原則時應符合7個條件：

(1)被告提出適用“不方便法院原則”的請求，或者提出管轄權異議而受訴法院認為可以考慮適用“不方便法院原則”；

(2)受理案件的中國法院對案件享有管轄權；

(3)當事人之間不存在選擇中國法院管轄的協(xié)議；

(4)案件不屬于中國法院專屬管轄；

(5)案件不涉及中國公民、法人或者其他組織的利益；

(6)案件爭議發(fā)生的主要事實不在中國境內(nèi)且不適用中國法律，中國法院若受理案件在認定事實和適用法律方面存在重大困難；

(7)外國法院對案件享有管轄權且審理該案件更加方便。

2014年12月18日修改，2015年2月4日起施行《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第532條：涉外民事案件同時符合下列情形的，人民法院可以裁定駁回原告的起訴，告知其向更方便的外國法院提起訴訟：

(1)被告提出案件應由更方便外國法院管轄的請求，或者提出管轄異議；

(2)當事人之間不存在選擇中華人民共和國法院管轄的協(xié)議；

(3)案件不屬于中華人民共和國法院專屬管轄；

(4)案件不涉及中華人民共和國國家、公民、法人或者其他組織的利益；

(5)案件爭議的主要事實不是發(fā)生在中華人民共和國境內(nèi)，且案件不適用中華人民共和國法律，人民法院審理案件在認定事實和適用法律方面存在重大困難；

(6)外國法院對案件享有管轄權，且審理該案件更加方便。

從以上規(guī)定可以得出：首先我國法院適用不方便管轄原則采當事人主義，即由被告向受訴法院提出適用不方便法院原則的請求或提出案件應由更方便外國法院管轄的請求或直接提出管轄權異議；其次要求不存在當事人協(xié)議選擇我國法院管轄的情形和我國法院專屬管轄的情形，這一規(guī)定是不方便法院適用的一般要求，即排除法院地國的專屬管轄；再次2014年的民訴解釋將2005年涉外商事海事審判工作會談紀要的第四、五點雖做了整合規(guī)定，但都是通過保護利益、地點和適用法律等連接點來進一步排除不適用不方便法院原則的情形，且都強調(diào)了不方便因素為事實認定和法律適用。承認與執(zhí)行不便則不在此中；其四強調(diào)了存在更便利的替代法院；最后民訴解釋刪除了海事審判工作會談紀要中第二條關于我國法院享有管轄權的規(guī)定，這可能是出于兩種截然不同的考慮，一是受訴法院享有管轄權是不方便法院原則適用的當然要求，無需贅述；二是我國承認即使在管轄權不明或不能確定或沒有管轄權的情形下，或者根本不考慮管轄權的情形下，只要存在不方便管轄的因素，我國法院就可以適用不方便法院原則來拒絕管轄。

三、完善我國不方便法院原則的立法建議

從2014年《民訴解釋》第532條可以看出，在此十年間我國對不方便法院原則的立法活動只是對2005年涉外商事海事審判工作會議紀要第11條的“炒冷飯”，這反映了我國立法者對不方便法院原則仍持以保守和謹慎的態(tài)度。然而若無正式立法之日，不方便法院原則在我國也絕無充分適用之時。因此，對實現(xiàn)不方便法院原則早日入法合規(guī)提出以下立法建議：

首先，移植和轉化英美法系國家豐富的立法經(jīng)驗和實踐成果，結合我國法律體系與立法原則，建立我國的不方便法院模式。不方便法院原則適用比較成功和成熟的國家有發(fā)源地英國、發(fā)展和創(chuàng)新地美國及澳大利亞，它們分別創(chuàng)設了不方便法院適用的“英國模式”、“美國模式”和“澳大利亞模式”，其中英國模式程序規(guī)范，步驟嚴謹，具有最強的指導性和操作性；美國模式是建立在法官自由裁量權最大化的基礎上，因此具有高度靈活性的優(yōu)勢亦有預測不確定性的缺陷；澳大利亞模式又稱“明顯不適當法院模式”，它不考慮外國法院的適當性，而是以本國法院受訴便利與否為依據(jù)，只要本國法院具有合適性，就可以受訴。根據(jù)我國立法和司法國情，可以以英國模式為主干，而澳大利亞模式符合我國國際民商事立法管轄權的現(xiàn)行法律，可以在適用不方便法院原則時合法延伸我國司法管轄權，維護司法主權和國家及國民利益，可以作為具體枝干，同時可賦予和并規(guī)范我國法官自由裁量權，借以并發(fā)揮美國模式的優(yōu)長之處。

其次，就目前而言，我國社會主義法律體系初具規(guī)模，初步形成了“憲法根本法——基本法——一般法”的法律體系，而不方便法院原則卻只規(guī)定于最高法新修改的司法解釋中，其法律地位之低，可見一斑。因此，要盡快啟動有關不方便法院原則的立法程序，進一步修訂我國現(xiàn)行的《民事訴訟法》，增加不方便法院原則相關立法內(nèi)容[8]270。結合我國民事訴訟法有關“兩便”原則的已有立法基礎，進一步制定和細化我國國際民商事訴訟管轄權行使不便因素，完善不方便法院原則在聳用時所應遵守的適用條件和程序規(guī)定。或者將不方便法院原則納入到《涉外民事關系法律適用法》一般規(guī)定之中，如此即是實至名歸，也能進一步推動我國國際私法立法的發(fā)展②。

最后，完善與不方便法院原則相鄰相關的法律制度，使不方便法院原則與其他法律制度相互銜接配合。一是完善不方便法院原則適用的啟動程序，目前不方便法院原則的啟動程序有依被告申請、法院依職權適用和依申請與依職權兼采三種模式。我國《民事訴訟》法明確規(guī)定了“兩便原則”，因此我國宜采用第三種動議模式，具體內(nèi)容是首先由當事人提出適用不方便法院原則的申請，在當事人沒有提出時，法院可以根據(jù)案件審理和執(zhí)行是否便利的具體考量來決定是否行使管轄權。同時對于適用不方便法院原則的時間限制問題，可根據(jù)我國《民事訴訟法》關于管轄權異議的規(guī)定來處理，即被告當事人應當于提交答辯狀期間向法院提出。二是由于不方便法院原則具有靈活性的特點與價值，其適用需要法官具有與之相應的自由裁量權，因此需要賦予法官相應的自由裁量權，增大法官的自由裁量權也是大陸法系國家司法改革重要舉措，兩者相得益彰，可謂一舉兩得。另一方面由于我國法官整體素質不高，司法監(jiān)督體系尚不健全，加之司法腐敗情況的存在，又要通過嚴格不方便法院原則適用的程序與條件，來規(guī)范法官自由裁量權的行使，以達到防止自由裁量權濫用之目的。

注釋：

①“胡伯三原則”的前兩項原則為：(1)任何主權者的法律必須在其境內(nèi)行使，且必須約束其臣民，而在境外則無效；(2)凡居住在其境內(nèi)的，包括常住的與臨時居住的人，都可視為該主權者的臣民。

②民事訴訟法典專家修改建議稿及立法理由第373條拒絕管轄條款：當事人在中華人民共和國法院提起訴訟的，受訴人民法院認為本院管轄明顯不方便，并且存在對該訴訟更為方便的外國法院，可以裁定中止訴訟。中華人民共和國法院根據(jù)當事人的申請，綜合以下主要因素，確定是否是管轄不方便：(1)雙方當事人的住所或慣常居住地；(2)證據(jù)所在地，以及獲取此種證據(jù)的程序時間和費用；(3)期間的長短；(4)訴訟文書送達的難易；(5)應適用的準據(jù)法是否能夠查明；(6)中華人民共和國法院判決被承認或執(zhí)行的可能性。中華人民共和國法院中止訴訟后，外國法院就該訴訟作出了判決，且能被中華人民共和國法院承認或執(zhí)行的，中華人民共和國法院應當終結訴訟。

參考文獻：

[1]奚曉明.不方便法院制度的幾點思考[J].法學研究,2002(1):82.

[2]Black’s Law Dictionary(5th ed)[M].West publishing Co.1979.

[3]凌祁漫.非方便法院原則及其適用[J].人民司法，1996(11):22.

[4]Slater.Forum Non Convenience:A View from the Shop Floor[M].1988.

[5]C.F.Gibb.The International Law of jurisdietionin Englandand Seotland[M].London，1926.

[6]何其生.中國的非方便法院原則[J].武漢大學學報，2000(5):1.

[7]宋建立.從中化國際案看不方便法院原則的新發(fā)展[J].法學評論,2007(6):73.

[8]張茂,楊榮馨.《中華人民共和國民事訴訟法》(專家意見稿)及立法理由[M].北京:清華大學出版社,2012.

On the Application and Perfection of the Inconvenient Court Principle in Our Country

LI Jia-jia

(SchoolofLawofZhengzhouUniversity,Zhengzhou,Henan450001)

Abstract：The inconvenient court principle is an important judicial system widely accepted and used in Anglo American law system.Judicial practice of inconvenient court principle was carried out and achieved successful practice in our country,but because of the lack of legislation in China,inconvenient court principle legislation can not meet the needs of the judicial activities of court of our country.

Key words：forum non convenience;international civil jurisdiction;legislative proposals

收稿日期：2016-02-19

作者簡介：李佳佳，1986年生，男，河南信陽人，碩士研究生，研究方向：國際私法。

中圖分類號：D997

文獻標識碼：A

文章編號：1671-9743(2016)03-0072-05