論WTO爭端解決審查標(biāo)準(zhǔn)的司法哲學(xué)：司法克制和司法能動

羅文正

(1.湖南師范大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 41002；2.衡陽師范學(xué)院 法學(xué)院，湖南 衡陽 421002)

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論WTO爭端解決審查標(biāo)準(zhǔn)的司法哲學(xué)：司法克制和司法能動

羅文正1,2

(1.湖南師范大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 41002；2.衡陽師范學(xué)院 法學(xué)院，湖南 衡陽 421002)

司法能動和司法克制都是法官釋法的意識形態(tài)。司法克制是WTO裁判機(jī)構(gòu)在解決爭端過程中選擇適當(dāng)?shù)膶彶闃?biāo)準(zhǔn)的基本哲學(xué)方法。在WTO爭端解決中，司法能動和司法克制共同指導(dǎo)著WTO裁判機(jī)構(gòu)如何適用審查標(biāo)準(zhǔn)。司法克制鼓勵并倡導(dǎo)尊重性的審查標(biāo)準(zhǔn)，而司法能動則傾向于更為嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)。

司法克制；司法能動；審查標(biāo)準(zhǔn)；WTO

審查標(biāo)準(zhǔn)問題是世界貿(mào)易組織爭端解決過程中的基礎(chǔ)性法理問題之一。作為產(chǎn)生于WTO準(zhǔn)司法解決過程的程序性問題，審查標(biāo)準(zhǔn)的選擇和取舍與WTO裁決機(jī)構(gòu)所秉持的司法哲學(xué)密切相關(guān)。本文擬從司法克制和司法能動的角度入手，結(jié)合WTO爭端解決實(shí)踐，探尋WTO爭端解決審查標(biāo)準(zhǔn)的司法哲學(xué)及其影響。

一、司法克制與司法能動的一般認(rèn)識

一般來說，“司法克制”有廣義和狹義之分。廣義的司法克制強(qiáng)調(diào)的是要避免司法手段的使用，而狹義的司法克制是指法官或司法機(jī)關(guān)在處理糾紛的過程中嚴(yán)格遵守法律規(guī)則和法律條文的含義，采用限制自身對法律的解釋權(quán)的方法，來限制自身自由裁量權(quán)的一種司法理念。從性質(zhì)上來講，“司法克制”是一項(xiàng)權(quán)利，如何保持“司法克制”,取決于司法機(jī)關(guān)的態(tài)度和個案處理中的實(shí)際需要。[1]134-141但是如果司法機(jī)關(guān)過分強(qiáng)調(diào)“司法克制”,會有忽視實(shí)質(zhì)正義的嫌疑，有可能產(chǎn)生消極的乃至相反的影響。

司法能動主義一詞發(fā)端于美國。然而，對于什么是司法能動主義，美國學(xué)者的理解至今仍沒有統(tǒng)一的意見。著名的《布萊克法律詞典》是這樣解釋的：司法能動主義是“一種司法造法的哲學(xué)，它允許法官在公共政策問題上有自由裁量權(quán)，在其他方面也引導(dǎo)他們做出裁決。該哲學(xué)思想傾向于本質(zhì)上違背并忽視先例。”[2]2473它是司法解釋的一種價值取向，意味著司法機(jī)關(guān)更加看重實(shí)質(zhì)正義，為了滿足個案的妥當(dāng)性，是司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行司法解釋時不墨守陳規(guī)、突破先例的限制的司法哲學(xué)。它的目的是追求實(shí)質(zhì)正義，不再拘泥于成文法或先例。所以可以說司法能動主義就等同于由法院通過解釋來創(chuàng)造新的法律或者補(bǔ)充法律的不足。[3]292-293在美國，有的學(xué)者根據(jù)司法能動者的行為特征來界定司法能動主義。如波斯納(Posner)就認(rèn)為所謂司法能動就是不死扣法律條文，而利用解釋的方法，追求偏離條文的意思。[4]320而也有學(xué)者是通過對司法審查歷史的考察，來認(rèn)識司法能動主義。如克里斯托夫·沃爾夫則認(rèn)為司法能動主義就是“在憲法案件中由法院行使司法‘立法’權(quán)”。[5]2可見，美國學(xué)者是在中性的立場，使用“司法能動主義”這一術(shù)語，用以表明法官和司法機(jī)關(guān)在解決爭端過程中的司法造法，即通過司法手段制定政策的一種司法哲學(xué)及其現(xiàn)象。

無論是大陸法系還是英美法系，司法能動和司法克制都是法官釋法的意識形態(tài)。通常來說，司法克制強(qiáng)調(diào)法官在整個司法過程當(dāng)中，忠實(shí)地執(zhí)行法律的意志，不能夠?qū)⒎ü賯€人的傾向和看法融入到司法的過程中，而“法官和法院不得拒絕當(dāng)事人的訴訟”這一法律諺語為司法能動設(shè)定了基本依據(jù)，強(qiáng)調(diào)法官的職責(zé)就是盡量為各種社會爭端提供司法救濟(jì)，為了解決這些爭端，要求法官充分發(fā)揮其主觀能動性，去實(shí)現(xiàn)社會正義。[6]179可見，司法克制主義和司法能動主義都是對法官在適用法律解釋法律糾紛時的權(quán)力運(yùn)用進(jìn)行指導(dǎo)的哲學(xué)方法論，兩者之間沒有質(zhì)的差別，而只有量的區(qū)分。

對于英美法系和大陸法系來說，究竟是司法克制主義還是司法能動主義更適合司法的性質(zhì)，這是一個一直在爭論而沒有很好解決的問題。在美國就經(jīng)歷了由司法克制主義向司法能動主義轉(zhuǎn)向的過程。在美國建國的早期就存有遵循司法克制主義對憲法和法律進(jìn)行解釋的共識，[7]19對于憲法的解釋態(tài)度上更是如此。“憲法解釋時,首先要審查其用語的通常含義，然后再通過上下文的解釋方法來進(jìn)行解釋。”[8]15而到了19世紀(jì)末期，為了滿足新時代的新要求，美國聯(lián)邦最高法院對于憲法解釋的態(tài)度發(fā)生了變化，從以往的限制性解釋方法，開始向擴(kuò)張性解釋轉(zhuǎn)變，并極力主張應(yīng)當(dāng)要依據(jù)新的情況對憲法的含義做出“與時俱進(jìn)”的解釋。特別是在1954年“Brown V. Board of Education of Topeka”一案中，聯(lián)邦最高法院的擴(kuò)張性解釋更是得到了社會公眾的廣泛認(rèn)可，司法能動主義逐漸成為美國司法的主流意識形態(tài)。

在大陸法系，有著悠久的成文法傳統(tǒng),在哲學(xué)思想上的理性主義長期占據(jù)主導(dǎo)地位。在理性主義觀念中,法官不需要有任何的司法能動。他們的任務(wù)就是機(jī)械地適用法律，以便解決糾紛，絕對沒有司法能動的空間。法國人頑固地認(rèn)為，司法機(jī)構(gòu)不應(yīng)被授予審查制定法是否符合所謂的高級法之權(quán)力。[5]53-72因此，自大革命以來，反司法審查的態(tài)度一直為法國人堅持著。孟德斯鳩將法官描述為“一些呆板的人物”，其唯一職責(zé)就應(yīng)該是不加思考、機(jī)械自動和無創(chuàng)造性地貫徹民眾立法機(jī)構(gòu)的最高意志。而《法國民法典》第5條更是用清晰的立法語言表明——禁止法官造法。這一觀念從此就代表了法國以及(通過法國影響)歐洲大陸其他國家政治和憲法哲學(xué)的基本原則，直至20世紀(jì)。[9]154然而,隨著人們思想觀念的轉(zhuǎn)變和科學(xué)技術(shù)的高速發(fā)展，人們越來越認(rèn)識到賦予法官造法能力的必要性。在1959年的“顧問工程師總工會案”中，法國最高行政法院確定了行政立法應(yīng)接受司法審查。1975年法國最高法院更是在“海關(guān)署訴雅克·瓦布爾咖啡公司案中”宣布一部正式頒布的法國法律，若頒布于歐洲經(jīng)濟(jì)共同體的法律與之相抵觸，法國法官應(yīng)當(dāng)拒絕適用這一法律。奧地利、德國和意大利的國家憲法法院也都大膽地介入了立法的合憲性問題的討論當(dāng)中。“在人類歷史長河中有可能是第一次，當(dāng)面對涉及社會、道德、政治和宗教事項(xiàng)的重大而有爭議的問題時，各國的法官大膽地裁決：在憲法界限不明的部分(penumbrae)探求對此類事項(xiàng)的價值判斷和指南，正是他們的職責(zé)”。[9]221大陸法系不再把法官造法當(dāng)作是什么奇怪的事情，于是法官法得以長足地發(fā)展，并逐漸成為了大陸法系法律淵源之一。[6]179

就如克里斯托夫·沃爾夫所指出的那樣：“司法能動主義強(qiáng)調(diào)實(shí)現(xiàn)正義是法官的終極追求，為完成這一使命，要減少對于司法權(quán)限制；相反，司法克制主義則更加主張對司法權(quán)施加限制。”[5]2可見，司法能動主義和司法克制主義主要差別在于對司法權(quán)限制的尺度，也就是法官在適用法律解決糾紛時所享有的自由裁量權(quán)的大小問題。

二、GATT/WTO體制下的司法克制對審查標(biāo)準(zhǔn)的影響

在GATT/WTO體制下，專家組和上訴機(jī)構(gòu)秉持“司法克制”的理念對其適用的審查標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生了極大的影響。具體而言，專家組和上訴機(jī)構(gòu)主要是通過自我限制對規(guī)則的解釋權(quán)的方式來發(fā)展尊重性的審查標(biāo)準(zhǔn)。

在1951年的《美國根據(jù)GATT1947第19條撤關(guān)稅減讓案》中，在司法克制思想的指導(dǎo)下，工作組沒有對美國主管當(dāng)局關(guān)于事實(shí)的調(diào)查結(jié)論進(jìn)行重新審查，而采取了尊重性的態(tài)度，給予了足夠的尊重。工作組指出：“除非政府對事實(shí)的評估明顯不合理，否則，工作組就應(yīng)當(dāng)對其關(guān)于事實(shí)的調(diào)查結(jié)論予以尊重。”而對于如何判斷“明顯不合理”的標(biāo)準(zhǔn)，工作組并沒有在報告中明確地進(jìn)行說明，而是采取了一種委婉的態(tài)度，提出了一個比較模糊的概念——用“善意”來判斷主管當(dāng)局所做的評估。而“善意”原本就是一個很難講清的東西，具有極大的不確定性，實(shí)際上這就為司法克制留下了自由空間。[1]135

在《美國對進(jìn)口的新鮮和冷凍大西洋鮭魚征收反傾銷稅案》中，專家組在對于構(gòu)成實(shí)質(zhì)性損害問題的分析中所采用的審查標(biāo)準(zhǔn)也有著濃厚的司法克制的味道。專家組指出他們工作的重要方面要審查國內(nèi)主管當(dāng)局是否已經(jīng)調(diào)查了其所得到的所有有關(guān)的事實(shí)(包括那些可能導(dǎo)致否定認(rèn)定的事實(shí))和審查是否調(diào)查當(dāng)局已就這些事實(shí)怎樣支持其認(rèn)定做了合理的解釋，以滿足“客觀審查”的要求。也就是說，專家組對調(diào)查當(dāng)局的審查只看重是否對事實(shí)進(jìn)行了全面調(diào)查以及調(diào)查當(dāng)局對這種事實(shí)的考慮是否符合合理原則。在本案中專家組主席在給挪威政府代表的回信中說：“專家組認(rèn)為對于這些事實(shí)應(yīng)當(dāng)給予何種程度的考慮，是美國國際貿(mào)易委員會的事，由專家組來判斷是不合適的”。這也充分顯示了專家組在司法克制思想指引下的基本思路——在事實(shí)認(rèn)定上給予國內(nèi)主管當(dāng)局以尊重。

關(guān)貿(mào)總協(xié)定時期，還有一個案件是專家組對于司法克制思想運(yùn)用的經(jīng)典,那就是1994年《美國限制金槍魚進(jìn)口案》。對專家組審查的尺度和標(biāo)準(zhǔn)問題，在該案中專家組這樣說到，所謂解釋“必要”的合理性“不是要審查政府做什么才是合理的，而是要看合理的政府將會以及能怎么做。”在此情形下，專家組不能用自己的判斷代替締約方政府的判斷。然后專家組明確地提出“合理性標(biāo)準(zhǔn)非常接近國際法中的誠信標(biāo)準(zhǔn)”,而且這個標(biāo)準(zhǔn)以不同的術(shù)語在許多締約方國內(nèi)法中有規(guī)定。因此對締約方政府行為的審查標(biāo)準(zhǔn)不會導(dǎo)致對該行為的全面審查(wholesale second-guessing)。

需要指出的是，沒有任何一條條文將在爭端解決中保持“司法克制”規(guī)定為專家組的義務(wù)，也許將“司法克制”看作是專家組的一項(xiàng)權(quán)利更為合適。因?yàn)檫@意味著專家組既可以行使該項(xiàng)權(quán)利又可以放棄該項(xiàng)權(quán)利。實(shí)際上，在GATT的爭端解決實(shí)踐中，工作組/專家組并不是在所有的案件中都采用了司法克制的態(tài)度，在一系列的反傾銷案件中，爭端解決機(jī)構(gòu)都放棄了司法克制的作法，而采用了較為嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)。

可見，“司法克制”的理性對于WTO爭端解決機(jī)制的意義而言，其實(shí)就是鼓勵并倡導(dǎo)尊重性的審查標(biāo)準(zhǔn)。[10]316在GATT時期并沒有關(guān)于審查標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，工作組/專家組在處理爭端的過程中也盡量回避去確立普遍性的審查標(biāo)準(zhǔn)。但是烏拉圭回合談判之后，倡導(dǎo)尊重性審查標(biāo)準(zhǔn)的觀念開始有所松動。首先是一條適用于反傾銷案件的審查標(biāo)準(zhǔn)被寫入了《反傾銷協(xié)議》，其次是專家組和上訴機(jī)構(gòu)在解決爭端的過程中明確了適用于反傾銷案件之外的其他爭端解決中的審查標(biāo)準(zhǔn)——“客觀評估”。

一般認(rèn)為，《反傾銷協(xié)議》第17條第6款規(guī)定的審查標(biāo)準(zhǔn)是一個尊重性的審查標(biāo)準(zhǔn)。第17條第6款第2項(xiàng)通過假定存在一種以上的可允許的解釋也排除了重新審查的做法。也就是說，它要求專家組應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅持司法克制的理念，只要成員方主管當(dāng)局的措施屬于可允許的范圍，專家組應(yīng)當(dāng)尊重成員方對事實(shí)的調(diào)查認(rèn)定。按照第17條第6款第2項(xiàng)的第一句話，解釋國際公法的習(xí)慣規(guī)則是用來約束專家組如何解釋《反傾銷協(xié)議》，而通常認(rèn)為《維也納條約法公約》(Vienna Convention on the Law of Treaties1969，VCLT)第31條和第32條就是這些習(xí)慣規(guī)則。有意思的是，按照上述解釋國際公法的習(xí)慣規(guī)則往往鼓勵對條約作出的可允許解釋只能有一個，也就是說適用《VCLT》的解釋規(guī)則，不大可能出現(xiàn)兩種以上可允許解釋的情形，從而使得《反傾銷協(xié)議》第17條第6款第2項(xiàng)無法得以真正適用。實(shí)踐中，專家組或上訴機(jī)構(gòu)從沒有首先適用VCLT，發(fā)現(xiàn)多種可允許的解釋，然后以國內(nèi)裁定符合其中一種解釋為由而予以支持。[11]303

上訴機(jī)構(gòu)在《歐共體荷爾蒙案》中，明確指出DSU第11條的規(guī)定與審查標(biāo)準(zhǔn)問題直接相關(guān)。根據(jù)DSU第11條的規(guī)定，要求專家組對提交給他的事項(xiàng)(matter)進(jìn)行客觀評估，以確定國內(nèi)當(dāng)局的措施是否與其承擔(dān)WTO協(xié)議中的義務(wù)相符。可見，DSU第11條確立的一個綜合性的審查標(biāo)準(zhǔn)，它要求對事項(xiàng)進(jìn)行客觀評估，既是對事實(shí)問題也是對法律問題的審查標(biāo)準(zhǔn)的概括，這個標(biāo)準(zhǔn)就是“客觀評估標(biāo)準(zhǔn)”。該標(biāo)準(zhǔn)既不完全秉持司法克制的理念，全盤接受成員方主管當(dāng)局的裁定和結(jié)論，也不是完全不給予成員方主管當(dāng)局以尊重去做重新審查。而是對事實(shí)進(jìn)行客觀評估。而且，專家組和上訴機(jī)構(gòu)通過案例闡述的“客觀評估標(biāo)準(zhǔn)”已經(jīng)為各方所接受，并對國際實(shí)踐產(chǎn)生了重要的影響，逐漸具有習(xí)慣規(guī)則的效力。[12]306

由此可知，司法克制理念是WTO裁判機(jī)構(gòu)在解決爭端過程中選擇適當(dāng)?shù)膶彶闃?biāo)準(zhǔn)的基本哲學(xué)方法。以“司法克制”為指導(dǎo)可以盡可能避免與成員方主權(quán)發(fā)生沖突，從而有利于專家組和上訴機(jī)構(gòu)報告的執(zhí)行，從而有效地將成員方采取單報復(fù)措施的可能性降到比較低的水平。因此，WTO裁判機(jī)構(gòu)遵循適度的“司法克制”是十分必要的，保持“司法克制”是有效解決爭端的“重要緩沖”。[10]322

三、GATT/WTO體制下的司法能動對審查標(biāo)準(zhǔn)的影響

當(dāng)我們把目光轉(zhuǎn)移到WTO體制下人們在于司法能動主義的討論時，就會發(fā)現(xiàn)人們更多的是從貶義的角度，使用“司法能動主義”這一術(shù)語來強(qiáng)調(diào)WTO裁判機(jī)構(gòu)通過司法能動為WTO成員方創(chuàng)設(shè)了新的權(quán)利和義務(wù)，從而破壞了成員方之間經(jīng)由復(fù)雜談判所達(dá)成的精巧平衡。指責(zé)WTO司法能動主義的學(xué)者認(rèn)為，在WTO體制下，其裁判機(jī)構(gòu)(專家組和上訴機(jī)構(gòu))不能造法，因?yàn)槿狈ο竺绹鴳椃ㄒ饬x上的制衡機(jī)制。[13]705WTO實(shí)體規(guī)范上的模糊性是協(xié)商一致制定協(xié)定的外交所必需的，雖然這為司法能動主義預(yù)留了廣泛的空間，但是，不恰當(dāng)?shù)乃痉軇又髁x會損害成員方對WTO體制的忠誠，并危及成員方對自由貿(mào)易的進(jìn)一步支持。[1]109杰克遜教授更是警示道：“在WTO體制下存在外交過分倚重爭端解決體系來糾正烏拉圭回合文本中的模糊和缺漏的傾向，這是一種憲政危機(jī)”。[15]329

而主張WTO體制下專家組和上訴機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)積極適用司法能動主義的學(xué)者則認(rèn)為，WTO爭端解決中的司法能動主義有利于國際貿(mào)易爭端的及時解決，有利于維持國際貿(mào)易秩序的穩(wěn)定性。面對日益凸顯的社會問題和WTO協(xié)定的“模糊”或“缺漏”以及WTO行政決策機(jī)制的低效率，WTO裁判機(jī)構(gòu)必然要在適用WTO協(xié)議時進(jìn)行“澄清”或“填補(bǔ)”。[16]528

其實(shí)任何一個法律體系都存在不完善的情形，這是司法造法產(chǎn)生的主要原因。[17]2WTO爭端解決機(jī)制的司法屬性決定了在WTO法中不能機(jī)械地、絕對地反對司法能動的正當(dāng)性，這有可能造成WTO爭端解決實(shí)踐中的過多的“法律空白”的存在，進(jìn)而造成很多爭端由于缺乏可依據(jù)的規(guī)則或法律而無法得以解決。[18]59-60只有法律形式主義才會極端地反對司法能動，而那本身就是不值得提倡的作法。另一方面，WTO裁判機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)牢記在適用司法能動時不能走得太遠(yuǎn)，不能侵犯屬于全體成員方的立法權(quán)，這種司法能力的范圍被DSU第3條第2款所限制。

學(xué)者們對WTO中的司法能動的責(zé)難不是WTO爭端解決中能不能夠有司法能動的問題，而是WTO裁判機(jī)構(gòu)的解釋權(quán)到底有多大以及司法能動的程度有多大。世界貿(mào)易規(guī)則的不完善和不清晰、WTO法律體系的迅速發(fā)展、WTO部長級會議和總理事會決策機(jī)制的低效率都為WTO司法能動主義提供了必要性和現(xiàn)實(shí)性。

因此，筆者認(rèn)為WTO爭端解決機(jī)制下的司法能動主義是指專家組和上訴機(jī)構(gòu)在審理具體案件的過程中，為了多邊貿(mào)易體制的妥當(dāng)性，超越自身的司法權(quán)限，超出WTO法律文本，對WTO條文進(jìn)行擴(kuò)張性解釋的司法哲學(xué)。它既有著其必然性和現(xiàn)實(shí)性，也有著局限性，重要的是如何把握一個“度”的問題。當(dāng)WTO裁判機(jī)構(gòu)秉持司法能動主義的態(tài)度對成員方主管當(dāng)局的決定和措施進(jìn)行審查時，通常傾向于采用更為嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，而把對于WTO協(xié)定的解釋權(quán)牢牢地抓在WTO裁判機(jī)構(gòu)手中。

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(編校 鄧胤龍)

Philosophy of Justice of Standard of Review in WTO Dispute Settlement

LuoWen-zheng1，2

(1.Law School, Hunan Normal University, Changsha Hunan 41002, China；2.Law School, Hengyang Normal University, Hengyang Hunan 421002, China)

Judicial restraint or judicial activism indicates a judge’s ideology while construing law.Judicial restraint is fundamental philosophical method in WTO dispute settlement. Judicial restraint encourage and advocate deferential standard of review and judicial activism is inclined to strict standard of review.

Philosophy of Justice; Judicial Restraint; Judicial Activism; WTO

2016-09-12

國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目“世界貿(mào)易組織爭端解決中的審查標(biāo)準(zhǔn)研究”(10CFX081)階段性成果之一。

羅文正(1975— )，男，湖南衡陽人，博士生，副教授，從事國際經(jīng)濟(jì)法和世界貿(mào)易組織法研究。

D996

A

1673-0313(2016)05-0103-05