論有組織犯罪的信息化和網(wǎng)絡犯罪的有組織化

栗向霞

（首都醫(yī)科大學，北京100069）

論有組織犯罪的信息化和網(wǎng)絡犯罪的有組織化

栗向霞

（首都醫(yī)科大學，北京100069）

信息化時代背景下，網(wǎng)絡信息技術的發(fā)展和有組織犯罪的深入融合，出現(xiàn)了兩種犯罪趨勢，即傳統(tǒng)的有組織犯罪的信息化和網(wǎng)絡犯罪的有組織化。兩種犯罪趨勢相輔相成、并行發(fā)展催生了網(wǎng)絡有組織犯罪甚至跨國網(wǎng)絡有組織犯罪。這兩種犯罪趨勢表現(xiàn)出來的新特征意味著我國要有效遏制跨國網(wǎng)絡有組織犯罪，就必須從刑事理論、刑事立法和國際合作三個層面著手打擊跨國網(wǎng)絡有組織犯罪。

有組織犯罪；網(wǎng)絡有組織犯罪；信息化；網(wǎng)絡犯罪

一、引言

信息化背景下的有組織犯罪和網(wǎng)絡犯罪正在經(jīng)歷兩大發(fā)展趨勢，其中之一是有組織犯罪的信息化，另一個則是網(wǎng)絡犯罪的有組織化。正如國際刑警組織在其官方網(wǎng)站上對網(wǎng)絡犯罪的界定所言，信息化時代之前，有組織犯罪作為一種破壞力巨大的犯罪活動，由于時空的限制，它的破壞力還能被局限在某一個或某幾個國家，然而，借助于網(wǎng)絡的瞬時性和無限性，有組織犯罪破壞力的廣度和深度都呈現(xiàn)出了一種爆發(fā)式的增長①。相較于有組織犯罪，在信息化時代到來之前，網(wǎng)絡犯罪一般都是由單個人或者很小的團體實施的，但是到了當下的信息化時代，職業(yè)化的網(wǎng)絡犯罪人開始和有組織犯罪集團相互勾結，網(wǎng)絡犯罪和有組織犯罪相互融合、互相支持，以使各自的犯罪利益最大化。由此可見，有組織犯罪和網(wǎng)絡犯罪的性質都在朝著不同于信息化時代之前的方向發(fā)展，這兩種犯罪性質的轉變所導致的犯罪趨勢使得信息化時代下的有組織犯罪和網(wǎng)絡犯罪更加復雜和難以治理。筆者把有組織犯罪和網(wǎng)絡犯罪的新發(fā)展趨勢稱為有組織犯罪的信息化和網(wǎng)絡犯罪的有組織化。換個角度理解，也就是信息化時代下，有組織犯罪和網(wǎng)絡犯罪正在逐步融合，有組織犯罪的信息化和網(wǎng)絡犯罪的有組織化進一步催生了網(wǎng)絡有組織犯罪。

為了說明有組織犯罪網(wǎng)絡化和網(wǎng)絡犯罪的有組織化發(fā)展趨勢如何催生網(wǎng)絡有組織犯罪，筆者從中國、美國、加拿大、英國、澳大利亞、國際刑警組織等相關國家的權威機構和國際組織的官方網(wǎng)站上隨機收集了2003年5月份至2013年7月份之間的有組織犯罪和網(wǎng)絡犯罪的250個典型案例來分析有組織犯罪和網(wǎng)絡犯罪在信息化背景下的發(fā)展趨勢。250個案例全部屬于網(wǎng)絡有組織犯罪的范疇。從案例的來源來說，本文75%的案例來自中國，對中國的有關網(wǎng)絡有組織犯罪的司法實踐具有指導和借鑒意義。

二、有組織犯罪的信息化

有組織犯罪的信息化是有組織犯罪跟進時代，充分利用網(wǎng)絡信息技術的顯著表現(xiàn)。在當下的信息化時代背景下，筆者認為，我們對有組織犯罪的概念和范疇在堅持某些核心要素的基礎上，應該持一個開放性的態(tài)度，也就是說有組織犯罪的犯罪目的不應該局限于追求物質利益，也可以是追求非物質利益，如意識形態(tài)的利益等。其犯罪類型也不應局限于傳統(tǒng)的綁架、盜竊、走私、販毒、販賣人口等犯罪類型，而是在不違背罪刑法定原則的明確性原則下的任何一種能夠由有組織犯罪團伙或集團實施的犯罪類型。

（一）與網(wǎng)絡相關的傳統(tǒng)有組織犯罪之范疇

與網(wǎng)絡相關的傳統(tǒng)有組織犯罪指的是在當下的網(wǎng)絡信息時代，在此時代到來之前由有組織犯罪集團實施的如盜竊、綁架、殺人、販毒、販賣人口、賭博和從事色情行業(yè)等非法犯罪行為，現(xiàn)在借助于網(wǎng)絡信息技術，借助于“線下”和“線上”、網(wǎng)絡空間和現(xiàn)實世界的雙向互助和聯(lián)動來實施和完成此類傳統(tǒng)類型的有組織犯罪行為。本文并未全部列舉所有的傳統(tǒng)有組織犯罪類型，一方面是因為現(xiàn)實可能性，傳統(tǒng)有組織犯罪的類型并非一個完全封閉的范疇；另一方面是基于本文所收集的案件所觸及的犯罪類型②。本文所收集的與網(wǎng)絡相關的傳統(tǒng)有組織犯罪的類型涉及網(wǎng)絡毒品犯罪、網(wǎng)絡色情、網(wǎng)絡侵犯知識產(chǎn)權、網(wǎng)絡販賣假藥、網(wǎng)絡販賣武器、網(wǎng)絡恐怖主義、網(wǎng)絡生產(chǎn)和販賣假幣、網(wǎng)絡洗錢、網(wǎng)絡處理偷盜物品和網(wǎng)絡販賣假發(fā)票。

（二）與網(wǎng)絡相關的傳統(tǒng)有組織犯罪之總趨勢

在本文所收集的250個網(wǎng)絡有組織犯罪案件中，共有51個案件屬于與網(wǎng)絡相關的傳統(tǒng)有組織犯罪案件。在2003年5月至2013年7月間，每年的案件數(shù)量依次為1、2、1、2、7、3、9、8、5、6、7。在此期間，與網(wǎng)絡相關的傳統(tǒng)有組織犯罪案件數(shù)量呈現(xiàn)出逐年上升的發(fā)展趨勢，此趨勢也反映傳統(tǒng)有組織犯罪和網(wǎng)絡信息技術的結合程度正在逐漸密切，越來越多的傳統(tǒng)有組織犯罪集團正在利用或正在謀求利用先進的網(wǎng)絡信息技術來裝備自己，推動犯罪活動更加便利的完成，進而實現(xiàn)犯罪利益的最大化。可以說，當下的網(wǎng)絡信息技術也推動了有組織犯罪集團實現(xiàn)升級換代，有組織犯罪的信息化已經(jīng)呈現(xiàn)在我們面前。

（三）和網(wǎng)絡相關的傳統(tǒng)有組織犯罪類型比重

本文收集的與網(wǎng)絡相關的傳統(tǒng)有組織犯罪的類型包括網(wǎng)絡販賣毒品、網(wǎng)絡色情、網(wǎng)絡侵犯知識產(chǎn)權、網(wǎng)絡販賣假藥、網(wǎng)絡販賣武器、網(wǎng)絡恐怖主義、網(wǎng)絡生產(chǎn)和販賣假幣、網(wǎng)絡洗錢、網(wǎng)絡處理偷盜物品和網(wǎng)絡販賣假發(fā)票。鑒于其他種類的和網(wǎng)絡相關的傳統(tǒng)有組織犯罪類型數(shù)量較少，筆者在這里只著重對網(wǎng)絡色情和網(wǎng)絡毒品犯罪進行分析，來論證有組織犯罪的信息化發(fā)展趨勢。

色情行業(yè)和毒品犯罪是有組織犯罪、跨國有組織犯罪的常見犯罪活動。在信息化時代到來之前，由于時間和空間的局限性，色情行業(yè)和毒品犯罪的危害性還能被局限于較小的時空范圍內。但是網(wǎng)絡信息技術所帶來的革命性的變革，使得色情行業(yè)和毒品犯罪活動也開始借著信息化而迅猛發(fā)展，其危害性因為網(wǎng)絡的瞬時性在很短的時間內被無限放大和傳播。以色情行業(yè)中的兒童色情為例，通過分析兒童色情犯罪的信息化過程，也就是網(wǎng)絡兒童色情，從宏觀的角度便可窺見整個有組織犯罪的信息化過程。網(wǎng)絡兒童色情從其誕生之初就一直處于動態(tài)發(fā)展變化之中，其發(fā)展形成伴生于技術的發(fā)展、網(wǎng)絡的地域覆蓋和帶寬的發(fā)展程度以及移動網(wǎng)絡的擴張③。從目前來看，兒童色情行業(yè)和網(wǎng)絡信息技術的結合主要體現(xiàn)在以下幾個方面：P2P（點對點的對等聯(lián)網(wǎng)）環(huán)境和黑暗網(wǎng)絡里的兒童色情犯罪活動，對兒童性侵犯、性敲詐的網(wǎng)絡視頻直播以及對兒童性侵犯資料數(shù)據(jù)的商業(yè)化傳播的不斷發(fā)展。在此基礎上，網(wǎng)絡兒童色情犯罪的核心是犯罪人的網(wǎng)絡信息技術能力的不斷加強、對加密和匿名技術的應用以及利用主服務器對兒童色情數(shù)據(jù)資料的散播④。縱觀網(wǎng)絡兒童色情犯罪的特點，如果說信息化時代之前的兒童色情犯罪之危害性因為時空的限制還能被局限在特定空間里的話，那么網(wǎng)絡兒童色情犯罪借助于網(wǎng)絡信息技術的特性，則可以在瞬時危害到世界上任何一個可以接入互聯(lián)網(wǎng)的角落，而且很難偵查取證。

毒品犯罪作為傳統(tǒng)有組織犯罪類型之一，在世界范圍內也是最難以打擊和治理的犯罪類型之一。信息化時代到來之前，傳統(tǒng)毒品（如大麻、海洛因等）主要來源于緬甸、泰國、老撾和印度交界的“金三角”，阿富汗、巴基斯坦、伊朗等國交會處的“金新月”，以哥倫比亞、厄瓜多爾、玻利維亞和秘魯為中心的拉丁美洲地區(qū)以及黎巴嫩的“第四產(chǎn)地”⑤。然而，隨著網(wǎng)絡信息技術的發(fā)展和一些新型毒品的出現(xiàn)，新型毒品的人工化學合成性質使得毒品的生產(chǎn)不再依賴種植地，毒品的來源地在全球范圍內出現(xiàn)了分散化的趨勢。為了追求犯罪利益的最大化，有組織毒品犯罪集團借助先進的網(wǎng)絡信息技術，也在更新?lián)Q代自己的各種犯罪“裝備”，犯罪手段和工具也實現(xiàn)了信息化。比如新近的一些網(wǎng)絡毒品犯罪就形成了相互交錯的網(wǎng)狀形有組織犯罪集團結構。通過對網(wǎng)絡毒品犯罪的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)毒品犯罪在網(wǎng)絡上更加容易實施而且更加隱蔽，比如毒品有組織犯罪集團利用所掌握的吸毒人員名單，在網(wǎng)絡上販賣毒品，使得毒品的售出和買進更加便利。

通過分析和網(wǎng)絡相關的傳統(tǒng)有組織犯罪類型的信息化過程和特征，借助于網(wǎng)絡信息技術，傳統(tǒng)的有組織犯罪正在經(jīng)歷一個現(xiàn)代化的過程，表現(xiàn)出有組織犯罪信息化的發(fā)展趨勢。這個趨勢應該成為我們研究有組織犯罪重點把握的方向之一。

三、網(wǎng)絡犯罪的有組織化

網(wǎng)絡犯罪的有組織化是網(wǎng)絡犯罪的另一個發(fā)展趨勢。該趨勢使得網(wǎng)絡犯罪更加錯綜復雜，也是網(wǎng)絡犯罪朝高級階段進化的表現(xiàn)形式之一。本文借助于對純粹的網(wǎng)絡有組織犯罪的分析來說明網(wǎng)絡犯罪的有組織化。具體來說也就是借助分析網(wǎng)絡黑客、網(wǎng)絡賭博、網(wǎng)絡盜竊個人身份信息和詐騙這三種網(wǎng)絡犯罪類型來說明網(wǎng)絡犯罪的有組織化。在這三種犯罪里面，如果說黑客犯罪天生是網(wǎng)絡犯罪，即典型的由計算機犯罪發(fā)展而來的網(wǎng)絡犯罪的話，賭博、盜竊個人身份信息和詐騙在未被網(wǎng)絡化之前則并非網(wǎng)絡犯罪的天然衍生犯罪類型，網(wǎng)絡賭博、網(wǎng)絡盜竊個人身份信息和詐騙是借助于網(wǎng)絡信息技術，如各類賭博軟件的開發(fā)和應用、盜竊個人信息的各種黑客技術來完成的一類網(wǎng)絡犯罪。

（一）純粹的網(wǎng)絡有組織犯罪之概念界定

為了界定本文所指的純粹的網(wǎng)絡有組織犯罪的概念，我們首先要了解純粹的網(wǎng)絡犯罪的概念，所謂網(wǎng)絡犯罪，是指行為人運用計算機技術，借助于網(wǎng)絡對其系統(tǒng)或信息進行攻擊，破壞或利用網(wǎng)絡進行其他犯罪的總稱⑥。這個概念的合理之處在于通過一種雜項性的兜底說明方式指出了犯罪人可以借助于網(wǎng)絡犯罪實施任何一種可能的犯罪。但是，我們還要明晰的一點就是網(wǎng)絡犯罪來源于計算機犯罪，但是高于且包含計算機犯罪，是計算機犯罪的高級階段。本文之所以把網(wǎng)絡黑客、網(wǎng)絡賭博、網(wǎng)絡盜竊個人身份信息和詐騙界定為純粹的網(wǎng)絡犯罪，是因為這三類犯罪在離開了網(wǎng)絡信息技術后將無法實施和完成，換句話說，網(wǎng)絡信息技術是完成純粹的網(wǎng)絡犯罪的決定性要素。在純粹的網(wǎng)絡犯罪中，缺少網(wǎng)絡信息技術，犯罪就無法完成。當純粹的網(wǎng)絡犯罪由犯罪團伙和犯罪集團實施的時候就演變成了純粹的網(wǎng)絡有組織犯罪。通過對網(wǎng)絡犯罪和純粹的網(wǎng)絡犯罪概念的認知，筆者把本文要分析的純粹的網(wǎng)絡有組織犯罪界定為：特定的最小人數(shù)以上的犯罪人糾結一起在特定的持續(xù)時間內，借助計算機等網(wǎng)絡信息技術，或者以網(wǎng)絡信息系統(tǒng)為犯罪對象，或者利用網(wǎng)絡信息技術實施的其他各種類型的犯罪活動。

（二）純粹的網(wǎng)絡有組織犯罪的總趨勢

在本文所分析的250個網(wǎng)絡有組織犯罪中，包括網(wǎng)絡黑客、網(wǎng)絡賭博、網(wǎng)絡盜竊個人身份信息和詐騙在內的純粹的網(wǎng)絡有組織犯罪共計199件，占全部網(wǎng)絡有組織犯罪案件的80%。在2003年5月份至2013年7月份期間純粹的網(wǎng)絡有組織犯罪每年的數(shù)量分別是0、0、0、2、3、2、6、160、7、16和3。可以看出純粹的網(wǎng)絡有組織犯罪總體上呈現(xiàn)出的是逐年增長的趨勢，其峰值出現(xiàn)在2010年，其主要原因是2010年的世界杯足球賽期間，網(wǎng)絡賭球案件高發(fā)，中國加強了和周邊國家的執(zhí)法合作，在公安部網(wǎng)站上關于各種團伙通過網(wǎng)絡賭博的案件呈現(xiàn)一種井噴式的增長。

（三）有組織網(wǎng)絡犯罪的新特質

在2003年5月份至2013年7月份期間，在純粹的網(wǎng)絡有組織犯罪中，網(wǎng)絡黑客類的犯罪為9件，網(wǎng)絡盜竊個人身份信息和詐騙類的共37件，網(wǎng)絡賭博類的共153件，占了77%的比重。純粹的網(wǎng)絡有組織犯罪和傳統(tǒng)的有組織犯罪相比具備了新的特質。

1.網(wǎng)絡信息技術是純粹的網(wǎng)絡有組織犯罪的決定性因素

無論是網(wǎng)絡信息技術作為犯罪對象還是犯罪工具的純粹的網(wǎng)絡有組織犯罪，在整個犯罪的過程中網(wǎng)絡信息技術都是犯罪實施完成的決定性因素，也就是說缺少網(wǎng)絡信息技術的純粹網(wǎng)絡有組織犯罪是無法完成的，犯罪的完成形態(tài)只能停止在不能犯的未遂階段。以網(wǎng)絡賭博為例，在整個犯罪鏈條上，存在著以下幾個環(huán)節(jié)：一是為賭博網(wǎng)站提供推廣服務的搜索引擎、賠率網(wǎng)站、廣告鏈接網(wǎng)站；二是為賭博網(wǎng)站提供網(wǎng)站代碼、為參賭人員提供投注軟件的開發(fā)商；三是為賭博活動流轉自己的第三方支付平臺和地下錢莊。從網(wǎng)絡賭博的整個犯罪鏈條上我們可以看出，缺少各類網(wǎng)絡賭博軟件的支撐，整個犯罪鏈條上的各類犯罪活動就無法進行和開展。因此，各類網(wǎng)絡賭博軟件成了網(wǎng)絡賭博犯罪實施和完成的決定性要素。

2.兼具有組織犯罪和網(wǎng)絡犯罪的特性

純粹的網(wǎng)絡有組織犯罪是由網(wǎng)絡犯罪發(fā)展而來的。當網(wǎng)絡犯罪組織化之后就同時具備了有組織犯罪和網(wǎng)絡犯罪的雙重特征。如黑客犯罪，最初只是單個人出于非營利性的目的，從事惡意破解商業(yè)軟件、惡意入侵別人的網(wǎng)站等非法犯罪活動。但隨著網(wǎng)絡信息技術的進步和商業(yè)利益的驅動，如今的黑客逐漸商業(yè)化，單個的黑客出于盈利或其他目的，開始互相勾結，在不特定的持續(xù)時間里從事各種和黑客技術相關的犯罪，如通過網(wǎng)絡開辦黑客學習班傳授黑客技術，利用各種黑客軟件盜竊公民個人信息并出售營利，甚至在實施完黑客類犯罪后直接實施下游犯罪，如電信詐騙等。不難看出，這類純粹的網(wǎng)絡有組織犯罪，除了具備有組織犯罪的人員眾多、追逐經(jīng)濟利益或其他利益、有特定的結構、在不特定的持續(xù)時間里實施犯罪的特點外，還具備了網(wǎng)絡犯罪的特點，如成本低、傳播迅速、傳播范圍廣、互動性、隱蔽性高、取證困難和巨大的社會危害性。

四、對中國的借鑒意義

網(wǎng)絡有組織犯罪的誕生根源于有組織犯罪和網(wǎng)絡信息技術的結合，歸根結底和網(wǎng)絡信息技術與傳統(tǒng)生活及行業(yè)的深度融合密切相關，表現(xiàn)在犯罪圈就是傳統(tǒng)犯罪、傳統(tǒng)有組織犯罪在網(wǎng)絡空間的異化，這種異化具有時代特征性和不可避免性。有組織犯罪在隨著時代進化，傳統(tǒng)有組織犯罪的網(wǎng)絡信息化和網(wǎng)絡犯罪的有組織化趨勢就是很好的例證，但是全球范圍內對于打擊網(wǎng)絡有組織犯罪的意識只是剛被論及，嚴重滯后于有組織犯罪在網(wǎng)絡空間異化的進度。網(wǎng)絡信息技術和有組織犯罪的融合，目前表現(xiàn)在刑法理論層面最為明顯的就是對網(wǎng)絡有組織犯罪管轄權理論的沖擊以及網(wǎng)絡有組織犯罪結構組織的演化導致的共同犯罪理論的異化，在法律制度層面則是各國刑事法律制度缺乏對網(wǎng)絡有組織犯罪的系統(tǒng)性認識和相關國際公約尚沒有修改涉及網(wǎng)絡有組織犯罪概念、管轄權和治理的條款，如《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《歐洲網(wǎng)絡犯罪公約》，前者尚停留在信息化時代之前對跨國有組織犯罪的遏制，而后者對于有組織網(wǎng)絡犯罪根本就沒有論及。鑒于此，中國在打擊跨國網(wǎng)絡有組織犯罪方面可以先行一步。世界范圍內打擊跨國網(wǎng)絡有組織犯罪的發(fā)展對中國的借鑒意義可以從以下幾個方面考慮：

（一）刑法理論的調整

網(wǎng)絡有組織犯罪的誕生和發(fā)展，對我國刑法借鑒意義的第一個層面體現(xiàn)在刑法理論方面。刑法理論的調整涉及兩個方面：

1.網(wǎng)絡有組織犯罪的管轄權原則的合理確定

網(wǎng)絡有組織犯罪的刑事管轄權的解決依賴于合理的網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權規(guī)則的確定，其原因首先是基于網(wǎng)絡有組織犯罪是網(wǎng)絡犯罪的一種，只是在犯罪的人員構成上和組織結構上與單個的偶發(fā)的網(wǎng)絡犯罪存在區(qū)別。其次，網(wǎng)絡有組織犯罪的認定和處罰最后還是要落到網(wǎng)絡有組織犯罪的成員所組織實施的單個的犯罪事實上，只是在處罰時的刑事責任承擔上按照共同犯罪理論來讓犯罪組織的各個成員來承擔和自己的罪刑相適應的刑事責任。從這兩點出發(fā)，網(wǎng)絡有組織犯罪的刑事管轄權問題其實等同于網(wǎng)絡犯罪的刑事管轄權難題。也就是說網(wǎng)絡有組織犯罪刑事管轄權的異化等同于網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權的異化。認識到這一點，就可以通過分析網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權的異化來窺見網(wǎng)絡有組織犯罪刑事管轄權的異化問題。

傳統(tǒng)刑法理論中用來確定刑事管轄權的原則包括屬地管轄原則、屬人管轄原則、保護管轄原則和普遍管轄原則。這四大原則之下又包括了一系列連接點，也就是確定相關案件刑事管轄權的具體的決定性因素，如屬地原則之下的犯罪的行為地和結果地，屬人原則下的犯罪人和被害人的國籍，保護原則之下的本國利益，普遍原則之下的國際罪行。信息化時代到來之前，依據(jù)四大原則之下的連接點來主張和確定刑事管轄權綽綽有余。然而，網(wǎng)絡信息技術“裹挾”著人類社會的腳步跑步進入信息化時代，單單依靠這些傳統(tǒng)的連接點來確定網(wǎng)絡犯罪、跨國網(wǎng)絡犯罪、跨國網(wǎng)絡有組織犯罪的刑事管轄權已經(jīng)難以消除各種管轄權沖突。到目前為止，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展經(jīng)歷了“1.0”到“2.0”再到“3.0”時代。從辯證法的角度來看，任何事物的出現(xiàn)和發(fā)展都具有兩面性，有利有弊，積極和消極并存。網(wǎng)絡信息技術和互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)以及高度發(fā)展也不例外，也是一個利弊相結合的過程。從宏觀的積極層面來看，互聯(lián)網(wǎng)作為20世紀最偉大的發(fā)明之一，把世界變成了“地球村”，深刻改變著人們的生產(chǎn)和生活，有力推動著社會的發(fā)展，具有高度全球化的特性⑦。從微觀層面，具體到社會生活的方方面面，深入到刑事司法領域，可以說網(wǎng)絡信息技術和互聯(lián)網(wǎng)也深刻地變革著犯罪圈，沖擊著傳統(tǒng)的四大刑事管轄權原則。

在當下，網(wǎng)絡犯罪、網(wǎng)絡有組織犯罪，甚至跨國網(wǎng)絡有組織犯罪均處于高度發(fā)展的階段，各個國家為了擴張自己對相關案件的刑事管轄權，在傳統(tǒng)的四大刑事管轄權原則之外，又創(chuàng)設了許多關于網(wǎng)絡犯罪的刑事管轄權原則，如新主權理論、網(wǎng)址來源國管轄理論、服務器所在國理論、結果限制地、雙重可罰說等⑧。但是，這些新生的網(wǎng)絡犯罪管轄權原則的合理性，以及歸屬何在都莫衷一是，由此也造成網(wǎng)絡犯罪的管轄權沖突不斷。

鑒于網(wǎng)絡的無國界性和瞬時性特征，一個網(wǎng)絡犯罪行為可能在瞬間“遍及”全球的各個角落，在此情形下，網(wǎng)址所在地、服務器所在地、信號過境地等，是不是和整個犯罪事實具有密不可分的關系，是不是真的實際嚴重損害到了這些相關國家的利益，以這些作為確定網(wǎng)絡犯罪、跨國網(wǎng)絡犯罪、跨國網(wǎng)絡有組織犯罪的刑事管轄權的連接點，并以此連接點作為解決各種紛繁復雜的網(wǎng)絡犯罪案件管轄權沖突，我們都要打個問號。網(wǎng)絡犯罪借助網(wǎng)絡信息技術和互聯(lián)網(wǎng)對網(wǎng)絡犯罪的刑事管轄權問題施了一個障眼法，導致以所謂的網(wǎng)址所在地、服務器所在地、信號過境地等無關問題本質的因素來作為確定網(wǎng)絡犯罪的刑事管轄權的連接點。網(wǎng)址所在地等因素顯然只是網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權問題的表象，真正能把網(wǎng)絡犯罪的核心犯罪事實和網(wǎng)絡犯罪的刑事管轄權連接起來的因素另有其他。筆者認為，網(wǎng)絡犯罪、網(wǎng)絡有組織犯罪的刑事管轄權問題的解決應該以傳統(tǒng)四大管轄原則為基礎，創(chuàng)設新的決定網(wǎng)絡犯罪管轄權的連接點因素來確定案件相關的國家的刑事管轄權，比如以屬地原則之下的主客觀相統(tǒng)一的實害聯(lián)系原則中的“實害聯(lián)系”因素作為連接點。

在信息化時代網(wǎng)絡犯罪高發(fā)的情形下，關于網(wǎng)絡犯罪管轄權的積極沖突和消極沖突此起彼伏，前者指一個以上的國家對相關網(wǎng)絡犯罪主張管轄權，后者指沒有國家對相關網(wǎng)絡犯罪主張管轄權。傳統(tǒng)的屬地、屬人、保護和普遍管轄權就需要作出相應的調整以應對網(wǎng)絡犯罪、網(wǎng)絡有組織犯罪對刑事管轄權的挑戰(zhàn)。為了應對網(wǎng)絡犯罪對傳統(tǒng)刑事管轄權提出的挑戰(zhàn)，各國刑法理論界不斷提出解決網(wǎng)絡犯罪的刑事管轄權理論，比如屬地管轄權的擴大原則、網(wǎng)址管轄論、新主權理論、管轄權相對論、有限管轄原則、最低限度聯(lián)系原則等⑨。上述理論要么無限擴大網(wǎng)絡犯罪的管轄權，如屬地管轄權擴大原則；要么會放縱犯罪分子規(guī)避法律責任，如網(wǎng)址管轄論；要么不具有實際操作性，如新主權理論和相對管轄理論。在減少網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權積極沖突和消極沖突的前提下，筆者較為認可的解決網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權的原則為“主客觀相一致的實害聯(lián)系原則”⑩。該原則以屬地原則為基礎，強調某主權國家對網(wǎng)絡犯罪主張和行使刑事管轄權，必須具備以下兩方面的連接因素：（1）犯罪行為人主觀上的直接故意。也就是說需要證明網(wǎng)絡犯罪行為人具有希望該危害結果發(fā)生在該國的主觀故意。（2）網(wǎng)絡犯罪行為客觀上的實際損害，即要求網(wǎng)絡犯罪行為必須在客觀上對該國造成了實質性的損害，且該危害應當符合該國刑法中具體罪名的犯罪構成所要求的要件。僅僅所謂網(wǎng)絡信號抽象越境國不是實害的判斷標準。主客觀相統(tǒng)一的實害聯(lián)系原則尊重了傳統(tǒng)犯罪的刑事管轄權以屬地原則為基礎，又根據(jù)網(wǎng)絡犯罪的發(fā)展，合理限制了屬地管轄原則的無限擴大，能夠較為完善地解決網(wǎng)絡犯罪管轄權沖突的問題。

2.共同犯罪理論的修正

根據(jù)當下共同犯罪人在網(wǎng)絡空間的異化，共同犯罪理論應該做出適時的修正。有組織犯罪從誕生之初到當下的網(wǎng)絡有組織犯罪，經(jīng)歷了一個從有組織犯罪到跨國有組織犯罪，再到網(wǎng)絡有組織犯罪和跨國網(wǎng)絡有組織犯罪并行發(fā)展的演變歷程。其組織結構也從具備嚴格等級制度的傳統(tǒng)金字塔形和輻輳形，演變到網(wǎng)絡空間里的網(wǎng)狀形、聚合射線形和鏈條形的結構類型。有組織犯罪到網(wǎng)絡有組織犯罪的發(fā)展導致有組織犯罪結構出現(xiàn)去等級化的趨勢，其直接后果之一就是異化共同犯罪理論，進而導致難以正確評價有組織犯罪成員應該承擔的刑事責任，主要體現(xiàn)在以下三個方面：

首先，組織犯和教唆犯的異化，有組織犯罪集團的成員在網(wǎng)絡空間實施的犯罪，其組織行為在共同犯罪中的作用很大程度上被弱化，也就是說實施組織行為的犯罪人能否在刑法上被認定為該有組織犯罪的首要分子有了重新思索的余地。正如有學者所指出的，網(wǎng)絡信息交流是一個虛擬的平臺，在大多數(shù)情況下，組織犯在組織犯罪行為時從不暴露自己的真實身份，對于其他犯罪參與人而言，組織犯也只是一個虛擬的人物，其他犯罪參與人并不是由于服從組織犯的調配和領導而實施的犯罪行為，組織犯更多的只不過是提供犯罪的契機，這可能是網(wǎng)絡空間中共同犯罪的組織犯和傳統(tǒng)空間中共同犯罪的組織犯之間最大的差別所在?。在網(wǎng)狀形、聚合射線形和鏈條形的網(wǎng)絡有組織犯罪集團結構中，各個成員之間基于自己的技能，在網(wǎng)絡上或者互相配合，或者單線配合，其行為均構成整個網(wǎng)絡有組織犯罪的實行行為，所謂的組織行為、實行行為和教唆行為的界限已然因為網(wǎng)絡通信技術的介入而大為弱化，進而導致按照傳統(tǒng)刑法的共同犯罪理論對作為主犯的組織犯和教唆犯按其在共同犯罪中所起的作用進行處罰的做法在網(wǎng)絡有組織犯罪中很難合理對接。

其次，幫助犯和教唆犯界限的模糊，在一些網(wǎng)絡黑客類的網(wǎng)絡有組織犯罪中，很難排除為了吸引網(wǎng)民和會員而提供非法控制類程序的犯罪人明知下載此程序的人是為了實施其他類型的犯罪并仍然實施提供行為，進而二者之間具有長期合作關系。提供程序的犯罪人最初為了吸引網(wǎng)民和會員的提供行為兼具教唆行為和幫助行為的性質，而此后如果與下載此程序并實施其他種類犯罪的人具備長期為其非法控制程序的合作關系，那么在此關系中，提供程序的犯罪人的行為則構成幫助行為。此種類型的網(wǎng)絡有組織犯罪中幫助行為和教唆行為的界限已然沒有了傳統(tǒng)共同犯罪理論中二者所具有的清晰界限。

再次，幫助犯的主犯化。網(wǎng)絡有組織犯罪中幫助犯的主犯化主要表現(xiàn)在幫助行為向實行行為的轉化。比如在網(wǎng)絡賭博類的有組織犯罪中，與傳統(tǒng)組織賭博犯罪不同的是，這種為賭博公司提供賭博網(wǎng)站開發(fā)、服務器出租、軟件開發(fā)幫助的行為在網(wǎng)絡有組織賭博犯罪中起著關鍵作用，缺少此類幫助行為，網(wǎng)絡賭博根本無法開展。網(wǎng)絡有組織賭博犯罪演化成了三個環(huán)節(jié)，即鏈條形有組織犯罪。在此種類型的網(wǎng)絡有組織犯罪中，幫助犯在共同犯罪中的作用其實已經(jīng)發(fā)生了根本的改變而上升為主犯的地位，完成了幫助行為向實行行為的轉化，也就是幫助犯的主犯化。

基于以上分析，網(wǎng)絡空間實施的犯罪演變?yōu)橛薪M織的犯罪后，我國傳統(tǒng)的共同犯罪理論會產(chǎn)生較大的異化作用，比如組織行為、實行行為和教唆行為界限的模糊，幫助犯的主犯化、教唆犯和幫助犯的模糊等問題：（1）對網(wǎng)絡空間組織行為、實行行為和教唆行為界限的模糊，刑法共同犯罪理論可以不再嚴格區(qū)分組織犯、實行犯和教唆犯，直接以行為人在共同犯罪中所起的作用區(qū)分主犯和從犯，進而來指導司法實踐。在網(wǎng)絡空間實施的有組織犯罪，其組織行為在共同犯罪中的作用很大程度上被弱化，也就是說實施組織行為的犯罪人能否在刑法上被認定為該有組織犯罪的首要分子有了重新思索的余地。網(wǎng)絡化的有組織犯罪，各個成員之間基于自己的技能，在網(wǎng)絡上或者互相配合，或者單線配合，其行為均構成整個網(wǎng)絡有組織犯罪的實行行為，所謂的組織行為、實行行為和教唆行為的界限已然因為網(wǎng)絡通信技術的介入而大為弱化。（2）共同犯罪的幫助犯的重新定位以及幫助犯的主犯化。在傳統(tǒng)的有組織犯罪中，幫助犯一般起次要和輔助作用，是從犯。但是在網(wǎng)絡犯罪有組織化后，幫助犯在共同犯罪中的作用發(fā)生質的變化，變成完成犯罪的關鍵環(huán)節(jié)，上升成為主犯。那么司法實踐在認定共同犯罪的時候就應該把主犯化的幫助犯認定為主犯，讓共同犯罪人承擔的責任符合罪責刑相適應原則的要求。（3）對教唆犯和幫助犯界限模糊的問題，在網(wǎng)絡空間中不再區(qū)分教唆犯和幫助犯，而是按照犯罪人在共同犯罪中所起的作用來認定各個共同犯罪人的刑事責任。

（二）刑事立法修訂

我國的刑事立法應該根據(jù)跨國網(wǎng)絡有組織犯罪的發(fā)展，體現(xiàn)對利用網(wǎng)絡實施的傳統(tǒng)有組織犯罪和純粹借助信息通信技術實施的網(wǎng)絡犯罪的懲治。

為了應對網(wǎng)絡犯罪的有組織化，刑事立法在必要的時候要適時作出相應的調整：（1）在規(guī)定共同犯罪的條文中增加對于網(wǎng)絡共同犯罪的規(guī)定。在我國刑法只承認共同故意犯罪為共同犯罪的前提下，如何清晰地認定網(wǎng)絡共同故意犯罪是刑事立法需要厘清的問題之一。（2）對新型法益的刑法保護，對于和網(wǎng)絡犯罪有關的新型法益，在窮盡其他法律的救濟的情況下，可以上升為刑事法律救濟。比如此次的《刑法修正案九》對恐怖主義犯罪的全面修訂，組織恐怖活動培訓或者積極參加恐怖活動培訓的，為實施恐怖活動與境外活動組織或者人員聯(lián)絡的，為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備的，以制作、散發(fā)宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品，或者通過講授、發(fā)布信息等方式宣揚恐怖主義、極端主義的，或者煽動實施恐怖活動的，這些行為都有可能通過網(wǎng)絡等信息技術實施，此類恐怖主義、極端主義犯罪的預備行為、幫助行為被抽出來獨立的犯罪化，被此類行為侵犯的法益上升為刑法保護的新法益，這必然會加大對于有組織化、網(wǎng)絡化的恐怖主義和極端主義犯罪的打擊力度。

（三）國際合作

跨國網(wǎng)絡有組織犯罪和跨國有組織犯罪一樣，不是一個國家憑借一己之力就可解決的社會流毒，我國應該在跨國網(wǎng)絡有組織犯罪方面加強和其他國家、國際組織的合作，唯有如此，跨國網(wǎng)絡有組織犯罪的猖獗之勢才有被遏制之可能。

1.跨國網(wǎng)絡犯罪的信息交流

在當前的網(wǎng)絡和計算機技術下，各國法律實務機關可以將已經(jīng)發(fā)生的跨國網(wǎng)絡犯罪的行為人與被害人以及具體犯罪活動，通過互聯(lián)網(wǎng)和計算機技術建構全方位的信息庫，發(fā)現(xiàn)和總結犯罪規(guī)律，從而建構完善的跨國網(wǎng)絡有組織犯罪防治體系，并且通過資訊情報交流活動進行共享。

2.適當簡化司法合作的程序問題

基于法律發(fā)生效力的地域性，對跨國有組織犯罪的打擊難度之一體現(xiàn)在各國司法實務界很難在短時間里就跨國犯罪完成跨國調查取證程序等司法程序。鑒于此，有學者提出我國可以建立特定犯罪的聯(lián)動追查機制，我國的司法實務部門可以加強與相關國內國際金融機構、電信運營商的合作來監(jiān)測頻繁實施跨國網(wǎng)絡犯罪的人員?。

3.利用國際法律框架開展防治跨國有組織犯罪的國際合作

《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》列舉了需要各國合作共同打擊的幾種主要犯罪類型，但其范圍有限，對于一些新型的跨國網(wǎng)絡有組織犯罪沒有做出規(guī)定。在此基礎上，我國完全可以利用原有的相關國際法律制度框架，開展同其他國家的防治跨國網(wǎng)絡有組織犯罪的區(qū)級和國際合作。

注釋：

①《網(wǎng)絡犯罪本質的變化》，http://www.interpol.com/, 2015年10月14日訪問。

②筆者并非有意為之僅僅收集特定種類的與網(wǎng)絡相關的傳統(tǒng)有組織犯罪，而是通過瀏覽2003年5月份至2013年7月份之間有代表性的國家某些權威機構的官方網(wǎng)站，收集了250個網(wǎng)絡有組織犯罪案件，通過特定性和隨機性的結合，分析和歸納出了本文要分析的與網(wǎng)絡相關的傳統(tǒng)有組織犯罪的類型。

③The Internet Organized Crime Threat Assessment

（IOCTA）2015（《歐洲刑警組織2015年網(wǎng)絡有組織犯罪威脅評估》），第29頁。

④The Internet Organized CrimeThreat Assessment

（IOCTA）2015(《歐洲刑警組織2015年網(wǎng)絡有組織犯罪威脅評估》），第29—38頁。⑤http：//news.xinhuanet.com/ziliao/2003-06/25/con

tent_936773.htm，2015年10月28日訪問。

⑥皮勇：《刑法語境下的網(wǎng)絡犯罪》，《貴州民族學院學報（哲學社會科學版）》2007年第3期，第3—5頁。

⑦《習近平的“網(wǎng)絡觀”：努力建成網(wǎng)絡強國，讓發(fā)展成果惠及人民》，http://it.people.com.cn/n/2015/ 1209/c1009-27905233.html，2015年12月9日訪問。

⑧⑩于志剛：《“信息化跨國犯罪”時代與〈網(wǎng)絡犯罪公約〉中的中國取舍——兼論網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權的理念重塑和規(guī)則重建》，《法學論壇》2013年第2期，第94—104頁。

⑨王帥：《網(wǎng)絡犯罪管轄權研究》，2012年遼寧大學法律碩士專業(yè)學位論文。

?于志剛：《傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡異化研究》，中國檢察出版社2010年版，第37頁。

?黃曉亮、王忠誠：《論電信詐騙犯罪懲治與防范的國際合作——以大數(shù)據(jù)時代為背景》，《貴州社會科學》2016年第2期，第164—168頁。

責任編輯 王 勇

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1007-905X（2016）11-0035-07

2016-08-10

本文系中宣部“四個一批”人才項目“城市、國家的國際化與法律準備”的階段性成果

栗向霞，女，河南安陽人，首都醫(yī)科大學教師，奧地利維也納大學法學博士。