“盡力查找”原則對圖書館利用孤兒作品的影響

王　芳

(新鄉學院圖書館　河南 新鄉　453003)

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“盡力查找”原則對圖書館利用孤兒作品的影響

王芳

(新鄉學院圖書館河南 新鄉453003)

摘要：除合理使用情形外，“盡力查找”是世界各國現行版權法律與法案規定的圖書館利用孤兒作品必須履行的法定前置義務。圖書館對“盡力查找”義務的履行情況直接制約著對孤兒作品使用權的獲取與責任豁免權的享有。我國對圖書館利用孤兒作品“盡力查找”制度立法應采取的思路是：保證查找質量、簡化查找方法、拓展查找效力、規定查找例外、建設查找系統。

關鍵詞：圖書館；孤兒作品；版權；盡力查找

我國現行版權制度沒有關于“孤兒作品”(orphan work)的規定。為了彌補立法不足，滿足版權管理和司法實踐的需求，2014年6月《著作權法》第三次修改草案送審稿(以下稱《送審稿》)第51條采用“盡力查找+機構批準+使用費提存”的模式對孤兒作品立法，但并非是如歐盟《孤兒作品指令》這樣的針對圖書館等公共機構的單獨立法，也不是像美國《孤兒作品法案》那樣包含了涉及圖書館的專門條款，而是把圖書館這種公共服務機構與其他主體同樣對待，這勢必影響圖書館資源建設與服務活動的開展。雖然不同國家和地區對孤兒作品的版權立法模式不盡相同，卻幾乎可以找到一個共同之處——都把“勤勉檢索”(reasonably diligent search)當成使用者利用作品的前置條件與法定義務(“勤勉檢索”的同義概念有“合理檢索”、“努力檢索”、“勤勉查找”、“努力查找”等，本文使用《送審稿》第51條“盡力查找”的表述)。孤兒作品版權利益沖突是圖書館數字化進程的法律羈絆，而“盡力查找”是版權立法必然涉及的難點與核心問題，對圖書館利用孤兒作品意義重大。圖書館界有必要開展相關研究，提出立法建議。

1圖書館利用孤兒作品的法定模式

1.1圖書館履行盡力查找義務為前置條件的使用

孤兒作品的法律特征是當使用者必須以授權的方式對其使用時，卻無法確定權利人，或者能夠確定權利人卻無法取得聯系，造成授權阻礙。孤兒作品版權立法就是要解決授權難題，促進作品的傳播與利用，發揮作品的社會價值，而不是將之束之高閣，使其閑置與浪費[1]。但是，由于對孤兒作品的使用無法遵循“先授權，后使用”的版權原則，所以為了弱化對權利人利益的負面影響，法律將“盡力查找”作為一項利用孤兒作品的前置程序。圖書館無論是按照美國《孤兒作品法案》的“救濟限制”模式，還是依據歐盟《孤兒作品指令》的“法定許可”模式，抑或通過加拿大《版權法》的“強制許可”模式利用孤兒作品，都必須履行盡力查找義務，只不過適用的查找標準、方法，以及法律效果不同而已。比如，按照美國《孤兒作品法案》、歐盟《孤兒作品指令》的規定，圖書館履行盡力查找義務后，無需再經其他機構授權，就可以直接利用孤兒作品，而依據加拿大、韓國、日本等國家《版權法》的規定，圖書館履行盡力查找義務后，還必須向版權行政機關提出申請，經審查獲頒許可證，才能使用孤兒作品。國際圖書館聯合會認同將盡力查找作為圖書館利用孤兒作品前置程序的觀點，其在關于孤兒作品的原則聲明中就將“應當相當勤勉地搜索版權所有者”放在提出的五項原則之首[2]。圖書館盡力查找孤兒作品，體現了對權利人私權的保護和智力創造勞動的尊重，避免了對制度的濫用，意味著相對于未履行盡力查找義務的使用者，獲得了接觸與利用孤兒作品的優先權。

1.2圖書館轉移履行盡力查找義務為條件的使用

如果圖書館不履行盡力查找義務，就能合法地利用孤兒作品，那么適用的就是“合理使用”制度。2011年，英國著名學者Ian Hargreaves提出的獨立報告《數字機遇：知識產權與發展之反思》就認為，現行版權限制與例外已經不能滿足技術發展的需要，應該為孤兒作品的使用開展合理使用立法。英國于2014年6月頒布實施的修訂后的《版權法》第29A款規定了“數據挖掘”例外條款，適用于對孤兒作品的使用。在“Campbell v.Acuff-Rose案”與“Perfect 10，Inc.v.Amazon，Inc案”中，法院認為孤兒作品數字化進程中，縮略圖應當列入復制概念之外，無須合理勤勉檢索。在“See v.Durang案”中，法院指出，如果孤兒作品的數字化涉及中間復制，無須勤勉檢索[3]84-90。圖書館無須履行盡力查找義務就能夠合法使用孤兒作品的另一種情況是通過延伸性版權集體管理組織授權。比如，按照英國《版權法》的規定，延伸性版權集體管理組織的唯一功能就是針對孤兒作品的使用請求開展授權。按照芬蘭《版權法》第16d條與第26條之規定，圖書館可以通過延伸性集體許可協議制作館藏作品的一件復制本向公眾傳播。依據丹麥《版權法》第16b條的規定，公共圖書館和其他受政府財政資助的圖書館可以通過與版權集體管理組織達成的延伸許可協議用數字化方式利用作品[4]。圖書館通過延伸性版權集體制度利用孤兒作品，并非不履行盡力查找義務，而是將該項義務轉嫁給版權集體管理組織履行，由該組織承擔與盡力查找相關的法律責任。

2盡力查找原則對圖書館相關權利的影響

2.1盡力查找與圖書館的作品使用權

在我國現行法律制度框架內，圖書館不履行盡力查找義務而以數字化方式合法使用孤兒作品，可以適用《信息網絡傳播權保護條例》(以下簡稱《條例》)第6條的部分規定和第7條對圖書館等公共文化機構的專項規定，但是其局限性是明顯的。比如就《條例》第7條的適用來講，圖書館對孤兒作品的網絡傳播范圍只能是在“物理館舍”的局域網內。然而，圖書館開展讀者服務需要遠程傳播作品的權利，而且許多孤兒作品原本是以紙張、膠片、磁帶等非數字形式存在。即便是圖書館可以對部分孤兒作品數字化并在物理館舍內傳播，也只能是出于“保存”或“展覽”的目的，圖書館難以厘清廓明。可以認為，《條例》第7條的規定對圖書館數字化利用孤兒作品的幫助不大。比較之下，美國《孤兒作品法案》適用于對孤兒作品所有方式的利用，歐盟《孤兒作品指令》規范的作品使用范圍也涵蓋了“數字化與網絡傳播”。盡力查找是孤兒作品版權制度中平衡利益關系的一種杠桿和機制，法律既用對履行盡力查找義務的要求來約束圖書館，防范對權利人利益的損害，又通過科學的制度設計使圖書館能利用盡力查找標準檢視自己的行為，預測版權風險。

2.2盡力查找與圖書館的責任豁免權

盡力查找可以成為孤兒作品使用者在權利人復出后的法定抗辯事由，即若作品使用人能夠舉證證明其在作品使用前，主觀善意、勤勉地檢索了作品權利人，但是仍然無法找到，則可以抗辯權利人的損害賠償訴訟請求[5]。也就是說，盡力查找不僅是圖書館使用孤兒作品的前置條件，更是被權利人指控侵權時的有效“擋箭牌”。比如，美國《孤兒作品法案》對圖書館的限制就較多地體現在“勤勉盡力地查找”這一前置程序，查找的事實與其他合理使用因素具有關聯性的重要適用條件，因此履行前置程序的主觀狀態的客觀表現是法院作出救濟限制——“金錢救濟”判決的重要依據[6]。按照美國《孤兒作品法案》的規定，權利人復出后作品使用者要向其支付“合理補償”，但是對于圖書館等公共機構，如果在使用作品中沒有營利行為，在接到權利人主張權利的通知后迅即停止使用作品，則可免予合理補償。另外，如果圖書館要想獲得“禁令救濟豁免權”，繼續使用作品并享有自己對作品演繹原創表達的版權，也必須履行勤勉檢索義務。

3關于盡力查找制度立法的思路

3.1保證查找質量

既然“盡力查找”是一種利益平衡工具，那么其標準的設置就應科學、合理、恰當。一方面，標準不能過于寬松，否則不僅對圖書館樹立“勤勉”意識和開展盡力查找不利，而且可能使圖書館以盡力查找為幌子，人為地使許多原本可以確認并聯系權利人的作品“被孤兒”。另一方面，盡力查找的標準又不能定得過高，使圖書館進行根本無價值的不會有結果的查找。盡力查找的標準以能夠保證查找質量為度。對此，歐盟《孤兒作品法案》設置了最低檢索標準，圖書館的行為只有達到最低標準，才被認為有了合法利用孤兒作品的權利。美國《孤兒作品法案》盡管沒有設立最低檢索標準，但是提出了“合理而勤勉搜索”的條件和國家版權局審查作品使用者是否盡到勤勉搜索義務的觀察點。我國應借鑒歐盟立法經驗，為圖書館利用孤兒作品設置最低檢索標準，并根據查找技術的發展，不斷更新最低檢索標準。作品種類不同，形成孤兒作品的原因就可能有所不同，查找的難度就會有區別。所以，立法應根據不同的作品種類(文字作品、攝影作品、建筑作品、電影作品等)分別設置最低查找標準。

3.2簡化查找方法

圖書館是海量作品利用機構，每個數字化項目可能涉及數以千計、萬計的作品，如果要求圖書館對這些作品都“盡力查找”，必然遲滯項目的進度，甚至使項目擱淺。因此，立法應盡可能減化盡力查找的程序。比如，韓國《版權法》關于“表面查找”的規定就很有創意：其一，擬使用者向版權集體管理組織或者兩個被授權使用相關作品的個體發送一條查找權利人姓名和地址的請求，獲得不清晰的回復信息，或者在請求發出后一個月內沒有任何回復，即可使用作品。其二，擬使用者發布公告，聲明作品的使用方式，在公告10日內沒有收到有關的反饋，即可使用作品[7]。對孤作兒品開展延伸性版權許可立法也是簡化查找方法的重要路徑，因為這項制度可以完全卸掉圖書館的查找負擔，轉由版權集體管理組織代為履行盡力查找義務。比如，在挪威的“數字書架”項目中，其國家圖書館與挪威影印復制權協會Kopinor簽訂協議，利用延伸性版權集體管理制度，獲得了50 000余種尚在保護期內作品的使用權，解決了海量圖書利用與授權之間的矛盾[8]。

3.3拓展查找效力

美國《孤兒作品法案》施行“誰使用、誰查找、誰負責”的單獨查找原則，即便是后來的使用者對于已經被認定為孤兒作品的作品，也不能以在先的盡力查找結論作為自己不履行查找義務就可以直接利用該作品的依據。這種規定的目的在于增加發現并確認權利人的機率，防止在先查找的片面性與漏洞，降低孤兒作品存量，保護權利人的利益。又因為，隨著查找技術的發展、信息來源的豐富以及查找實踐經驗的積淀，查找次數越多，權利人被發現和確認的可能性就越大。與此不同，按照歐盟《孤兒作品指令》的規定，如果某部作品在一個成員國被認定為孤兒作品，那么其他成員國都應認可并利用這種結果來使用該作品，不必反復查找。為了促進和鼓勵各個圖書館的盡力查找工作形成規模效應，建議學習歐盟的立法，拓展盡力查找的法律效力，賦予在先盡力查找結果的普適性。當然，考慮到可持續盡力查找的必要性，應對最低查找標準適時修訂，新的最低查找標準實施后，圖書館即使是對已經被認定為孤兒作品的作品的利用，也必須適用新標準查找一次，不能援引在先查找結果。

3.4規定查找例外

圖書館等公共文化機構如何利用孤兒作品，需要權衡公共利益實現與高昂許可代價之間的矛盾所產生的利益平衡需求。由于立法滯后，圖書館等公共文化機構收藏的大量孤兒作品處于閑置的狀態[9]。2013年，德國修訂后的《版權法》新增第87f條、第87g條和第87h條，允許對報刊作品進行“數字單詞或文本最小片段的自由利用”[10]。2014年6月，英國修訂后的《版權法》第29A條規定了非商業性使用的“數據挖掘例外”[11]。這些規定可以十分有限地解決部分孤兒作品的數字化利用問題[3]94。在我國，《送審稿》中關于圖書館的合理使用制度并未所有變化，短期內針對孤兒作品建立全面的版權例外制度的可能性也不大，但是可以在未來的國家版權行政管理部門制定的關于孤兒作品版權問題的行政法規中將數據挖掘、中間復制、縮略圖等排除在盡力查找義務之外，而納入圖書館享有的合理使用權范疇。

3.5建設查找系統

造成孤兒作品大量存在的最根本原因是在《伯爾尼公約》提出的“版權自動保護”原則下版權登記管理系統的缺失與不健全，制約著盡力查找的質量與效率。于是，建構孤兒作品查找系統就成為解決相關版權問題的重要環節。美國建立孤兒作品公告檔案、歐盟打造孤兒作品登記中心、韓國實施孤兒作品登記制度等都是基于此種目的。其中，最著名的孤兒作品版權信息查尋系統莫過于歐盟的“版權信息與孤兒作品登記項目”

(Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works，簡稱ARROW)，該系統有兩個核心功能：一是為用戶提供資源的分布式網絡以揭示最有用的歐洲圖書版權狀態信息。二是開展孤兒作品登記[12]。ARROW隸屬于歐洲eContent Plus計劃，希望通過各國圖書館、版權集體管理組織、出版商的參與，整合歐洲范圍內不同的權利登記機制，共同開發出一套適用于全歐洲的權利信息管理系統[13]。圖書館通過ARROW系統查找、確認、聯系權利人，不僅可以節約成本，提高效率，而且相關檢索資料可以作為履行盡力查找義務的證據使用。

參考文獻

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(收稿日期：2015-11-10責任編輯：孫煒)

中圖分類號：G253;D923.41

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