微商經營中的失范行為及其法律責任探討

牛建平，鄧 芳

(重慶大學 法學院，重慶 400045)

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微商經營中的失范行為及其法律責任探討

牛建平，鄧 芳

(重慶大學 法學院，重慶 400045)

微信作為一種新型社交平臺，連接個人與個人，是“點對點”的社交方式，而微商則是伴隨微信的出現而誕生的一種經營模式。微商的出現及其發展與網絡社交工具緊密相連，微商經營模式主要是利用自媒體時代的微信、QQ和微博等社交工具發展業務，具有濃厚的“社交”屬性。微商是微時代的電子商務，廣義的微商是指所有在社會化媒體上展開的商務，而狹義的微商則是指在朋友圈開店、賣貨的人。微商經營模式作為一種新的經濟現象，如果對其缺乏必要的監督與管理，可能會出現某些失范或違法的情況，如微商在朋友圈發布不實的產品信息，就是一種發布虛假廣告的行為，造成損害的要承擔相應的法律責任。而微商的分銷代理模式在本質上具有傳銷的屬性，針對具有傳銷特點的分銷代理模式，應根據不同情況界定其違法性質，并確定其應承擔的不同法律責任。

微商；失范行為；法律責任

微商經營模式主要是利用自媒體時代的微信、QQ和微博等社交工具發展業務，具有濃厚的“社交”屬性。與電商相比較，微商在渠道拓展方面并不需要投入過高的費用，這種營銷模式能夠用較低的成本與極快的速度來宣傳自身產品，從而實現銷售渠道的拓展。[1]不管是微信朋友圈、QQ朋友圈還是微博粉絲，微商采取的都是“社交+電商”模式。“社交+電商”模式主要是通過社交平臺與用戶建立起關聯，然后利用“熟人”關系，實現對商品的銷售。由于目前微信平臺尚未建立專門的第三方交易平臺，故而實際上在微信平臺經商處于“無門檻、零監管”狀態，也正因為如此，一時間“全民皆商”。[2]

微商的經營模式主要分為以下幾種：(1)微商城。微商城類似于淘寶、天貓等網上購物平臺，其特別之處是其以微信公眾號的形式存在于微信中，利用微信推廣和銷售商品。(2)微商的分銷代理模式。微商的分銷代理模式又被稱為微分銷，實際上是一種層級代理模式。這種分銷代理模式是利用微信、QQ和微博等社交工具發展下線，層層代理，實現產品的轉移、推廣和銷售。(3)微代購。代購是指從國外購買商品，郵寄給國內買家，從中賺取服務費的人。而通過微博、微信和QQ推廣并從事該服務的中間商，可以稱為“微代購”。目前，人們在朋友圈了解到的微商多數是以分銷代理模式發展起來的，這種經營模式在發展中存在諸多問題。

一、微商發布不實產品信息涉嫌發布虛假廣告

微商通常在朋友圈發布產品信息，介紹某產品的性能、效果，“曬”“用戶好評”“轉賬信息”和“月入過萬”等信息，但有些信息可能存在虛假成分，甚至是利用專門的生成軟件生成的。有的微商直接制作類似的推廣信息，實際上根本沒有所謂的“用戶好評”和“轉賬信息”等；有的微商直接接收上級代理“打包”發來的信息，復制在朋友圈中，在未驗證信息的真實性，沒有對產品進行相關了解的情況下，將其發布到朋友圈中。

對微商發布類似信息的行為性質可依據《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱《廣告法》)進行判斷，該法第二條規定，“在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。”微商發布產品信息是為了推廣產品，進而銷售產品，因此，微商應屬于該法所界定的商品經營者。在朋友圈中介紹產品性能、效果以及宣稱產品是“廠家直銷”“原版正品”等信息，無疑是在推銷產品。而用專門軟件生成的所謂“用戶好評”“轉賬記錄”等信息，帶有一定的誘導性，這是一種直接或間接地推銷產品的行為。因此，對微商在朋友圈中推廣產品信息的行為應適用《廣告法》進行規范。

《廣告法》第二十八條第一款對虛假廣告做了總體規定，“廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。”具體而言，若微商在朋友圈中所介紹的產品性能、價格、銷售狀況與實際情況不符的，符合《廣告法》第二十八條第二款第二項“商品的……性能……價格……銷售狀況……與實際情況不符……”的規定，可以認定為虛假廣告。微商在朋友圈“曬”出的利用專門生成軟件生成的“轉賬記錄”和“月入過萬”等相關信息，符合《廣告法》第二十八條第二款第三項“使用虛構、偽造的……統計資料……作證明材料的”，為虛假廣告。而微商發布的根本不存在的“用戶好評”符合《廣告法》第二十八條第二款第四項“虛構使用商品或者接受服務的效果的”，也應構成虛假廣告。

微商發布虛假廣告，需要承擔相應的民事責任和行政責任，情節嚴重的，應當承擔刑事責任。首先，《廣告法》第五十六條規定了相關的民事責任，微商作為廣告主、廣告經營者和廣發發布者，應承擔因發布虛假廣告欺詐消費者而產生的民事責任。其次，《廣告法》還規定，在不同情況下發布虛假廣告，可能受到罰款、責令停止發布廣告、吊銷營業執照或吊銷廣告發布證件等行政處罰。但需要注意，微商作為新出現的群體，兼具廣告主、廣告經營者和廣告發布者的身份，卻沒有在工商行政管理部門進行相關登記，則吊銷營業執照或者吊銷廣告發布證件的處罰對微商來說是難以實現的，這就對規制廣告行為提出了新的問題。第三，若微商發布虛假廣告的行為情節嚴重，則進入刑法的調整范疇。《中華人民共和國刑法》第二百二十二條規定了“虛假廣告罪”，虛假廣告罪的主體是廣告主、廣告經營者或者廣告發布者，而微商兼具三者身份，因此，發布虛假廣告的行為使其可以成為該罪的犯罪主體。

二、微商的分銷代理模式涉嫌傳銷

微商的分銷代理模式可能涉嫌傳銷。國務院于2005年8月10日第101次常務會議通過了《禁止傳銷條例》(以下簡稱《條例》)，其第二條概括性規定，“本條例所稱傳銷，是指組織者或者經營者發展人員，通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬，或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式謀取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩定的行為。”該《條例》第七條第二款列舉了三種具體的傳銷行為，即傳銷主要包括“拉人頭”“團隊計酬”和“收取入門費”三種類型。

網絡傳銷與傳統傳銷，都具有相同的特點：其一，以“拉人頭”的裂變方式實現傳銷組織的發展壯大；其二，收取或者變相收取入門費用；其三，以“激勵”言辭對成員進行洗腦”，使其認同傳銷的合法性及其價值理念；其四，無產品或者產品與實際價值嚴重不符、價格虛高。傳銷的裂變式增長只會給予金字塔頂端的人以源源不斷的利益，而處于底層的人則注定將成為利益的提供者與傳輸者。傳銷成員誤認為傳銷是一條致富捷徑，但事實上，傳銷沒有創造社會財富，反而擾亂了社會經濟秩序，嚴重影響了經濟的健康發展。

(一)微商分銷代理模式分析

分銷代理是微商的一種層級代理模式。一方面，成為微商代理首先要有代理資格。許多微商廣告宣稱，成為其代理是完全免費的、無門檻的。但絕大部分微商代理需要按照商家規定的價位進貨試營業才能獲取代理資格，實際上代理并不是免費的，這就成了變相的“交納入門費用”。其二，普通的銷售代理以其銷售產品的數量計酬。普通銷售代理的產品是通過銷售人員以固定的價格流向消費者的，產品的銷售價格不會虛高于實際價值，銷售者的獲利以其銷售商品的數量計酬。銷售人員雖存在一定的流動性，但總體上是固定的，其并不以無限擴大下線的方式獲得利益。但微商的分銷層級代理卻有自己的規則。微商上級代理賺取的是產品的“差價”，這個“差價”是固定的，比如，某一份產品的差價是5元。微商一級代理發展二級代理，不僅賺取二級代理所售商品的“差價”，也賺取二級代理發展的三級代理所售商品的“差價”。即三級代理售出產品的價格比一級代理直接售出產品的價格要高10元。在此過程中，產品的銷售價格被層層疊加，最終到達消費者手中的產品價格虛高，代理發展的下線越多，獲得利益越大，代理所獲利益與其層級掛鉤，層級越高，獲利越大。

由此可見，微商的層級代理模式不僅具有“通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬”的性質，同時也具有“要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格”的性質。微商的分銷代理通常會利用網絡社交工具，如微信、QQ和微博，通過刷屏吸引人們的注意，從而發掘潛在的發展對象。“微商傳銷”等違法犯罪活動不受空間、地域的限制，在虛擬空間中不易暴露，而且網上交易甚至不需要上線和下線面對面的交流，通過微信支付、支付寶支付的交易行為讓分銷交易具有更強的隱蔽性。[3]因此，微商分銷代理模式的傳銷性質不容易被人發現。此外，社交工具不僅具有私密性，而且具有對話和關注朋友圈等功能，方便傳銷人員了解“發展對象”的動態和心理。傳銷人員通過社交工具與人對話，能夠實現“點對點”的傳銷理念灌輸，而朋友圈的關注和動態能夠實現傳銷人員 “點對點”和“點對面”傳銷的雙重目的。總之，微商分銷代理模式中以“獲取代理資格”的方式收取費用，是“變相交納入門費”。以發展人頭作為自己獲取利益的方式，與傳銷的“拉人頭”方式并無區別。為了發展下線，各種“成交量”“月入過萬”等字眼在朋友圈中層出不窮，這也與傳銷組織的“洗腦”具有相似的特點。因此，微商的分銷代理模式實質上具備了傳銷的本質特點。

(二)“微商傳銷”的行政責任與刑事責任

按照《條例》第十四條及其他相關規定，對于涉嫌傳銷的行為，工商行政管理部門可以責令當事人停止相關活動，調查了解相關情況，現場檢查相關場所，查閱、復制、查封、扣押相關資料，查封、扣押相關財物，查封經營場所，查詢相關賬戶和資料，凍結相關資金等。同時，可以根據具體情況對當事人處以罰款。但應引起注意的是，微商傳銷是一種網絡傳銷，通過網絡蔓延，傳統傳銷意義上的“經營場所”并不存在，對相關行為、資料、財物、資金的查處也難以有效進行。

《條例》規定，傳銷“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。微商傳銷承擔刑事責任的法律依據是《中華人民共和國刑法》第二百二十四條之一“組織、領導傳銷活動罪”，本罪的犯罪主體是傳銷活動的組織者和領導者，就“微商傳銷”而言，組織者和領導者是那些處于金字塔頂端的“廠家”和“品牌商”以及具有龐大下線人員的高級代理，而涉嫌傳銷的普通微商有可能只是“積極參加者或者多次參加”者，對其涉嫌傳銷的行為只能給予行政處罰。此外，《刑法》第二百二十五條第四項規定的“其他擾亂市場秩序的非法經營行為”，也可以作為針對微商傳銷行為難以認定時適用的兜底條款，即對那些涉嫌傳銷活動的非組織者和非領導者，當其行為具有“其他擾亂市場秩序的非法經營行為”性質，且情節嚴重時，可以非法經營罪進行刑法規制。

三、微商的發展及其規范

“微商傳銷”除了具有傳銷的性質并兼具隱蔽性、欺騙性和貼合性外，與傳統傳銷相比又有不同之處。其一，絕大多數人成為微商的動機在于通過銷售產品賺錢，并沒有意識到其行為暗含法律風險，對其行為的合法性的界限缺乏必要的認識。其二，微商是通過網絡得以發展的，而正是因為通過網絡發展，“微商傳銷”的“洗腦”性質并不明顯，對人的思想控制并沒有傳統傳銷嚴密。其三，“微商傳銷”與傳統傳銷變相限制成員的人身自由不同，不存在限制成員人身自由的問題。其原因主要在于“微商傳銷”利用網絡社交工具實現“點對點”或“點對面”的傳銷，其傳銷行為發生在網絡虛擬空間，不存在將人員聚集在特定的物理場所的屬性。正是因為“微商傳銷”相比于傳統傳銷的不同特點，加之微商存在和發展的時間較短，致使微商分銷代理模式的危害性還沒有充分顯露。

出于對新型商業模式良性運轉的扶持與規范的考量，作為對微商的發展具有絕對話語權的騰訊公司需要出臺更為有力的措施，以抑制非法傳銷行為通過網絡擴展。2015年2月15日，騰訊公司發布的《關于整頓非法分銷模式行為的公告》表示，利用微信關系鏈發展下線分銷以盈利或誘導用戶關注的賬號會被永久封號。2015年3月15日，騰訊公司又推出了《微信朋友圈使用規范》，規定微信朋友圈的人數不得超過5 000人。由此可見，騰訊公司采取規范微商分銷代理模式的措施只是停留在技術層面上，由于微信、QQ的申請難度小，賬號被封后，行為人可以重新申請賬號，因此，騰訊的相關措施對分銷代理模式的限制較小。微商依托互聯網存在的性質一方面可以使互聯網使用人群充分了解微商的優勢，另一方面，若微商的分銷代理模式一旦被法律認定為傳銷，這樣的消息也會在較短時間內得到傳播。市場的自我調節機制具有分辨微商本質的屬性，如果微商的分銷代理模式得不到有效的規范與調整，這一新興的商業模式或許會很快消失。

微商分銷代理模式涉嫌傳銷并不意味著否定微商的合法經營。社交網絡平臺的發展給予了網絡銷售新的發展契機，因其很好地利用了社交網絡的粘連性和互動性，能夠實現更加精準的網絡推廣。但是，對微商存在的缺陷和弊端也是不可忽視的。法律必須與日益變化的文明狀況相適應，而社會的義務就是不斷制定出與新的情勢相適應的法律。[4]針對微商分銷代理模式可能產生的危害，應考慮出臺相關的法律、法規或規章及時予以調整和規范。同時，對于類似微商的分銷代理模式以及其他新型網絡推廣銷售模式，相關部門也應通過調研與論證，制定具有可操作性與必要的前瞻性兼備的互聯網業務發展基本規則，以彌補政策和法律、法規滯后于飛速發展的互聯網相關業務的不足。

〔1〕 錢方圓,明珠,嚴慧慧.淺談微商發展過程中的問題及對策[J].中國商論,2016(7)：88.

〔2〕 朱娟.C2C微商經營者沉默欺詐的認定與規制[J].南通大學學報(社會科學版),2015(6)：48.

〔3〕 熊緯輝.微商視閾下的微信傳銷危害及其防控[J].甘肅警察職業學院學報,2015(4)：67.

〔4〕 E·博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京:中國政法大學出版社,2004:147.

(責任編輯 吳 星)

Discussion on the Irregularities and Legal Responsibilities in Micro E-commerce

NIU Jian-ping, DENG Fang

(Chongqing University, Chongqing 400045)

As a new type of social platform, Wechat connects individuals with each other which is called "point to point" social patterns. While micro E-commerce is a kind of business model based on Wechat. The appearance and the development of micro business are closely linked with social networking instruments, and its business model has a deeply social properties for using mainly the social tools of self-media era, such as Wechat, QQ and micro blog. Micro E-commerce is a kind of e-commerce in micro age. Broadly-defined micro E-commerce includes all businesses developed on social media, while narrowly-defined micro E-commerce means the business that people open a shop and sell stuffs in the community of Wechat. The business model of micro E-commerce is a new economic phenomenon, without necessary supervision and management, some improper and illegal cases might happen in micro E-commerce, for example, publishing information of false products in the community of Wechat is an act of false advertising. If people get damaged, the advertiser should take corresponding responsibility. The distribution model of micro business contains the characters of pyramid selling in nature, so its illegality and corresponding legal responsibility should be defined according to different circumstances.

micro e-commerce; irregularities; legal responsibilities

10.13937/j.cnki.sjzjjxyxb.2016.04.022

2016-05-11

http://www.cnki.net/kcms/doi/10.13937/j.cnki.sjzjjxyxb.2016.04.022.html

時間：2016-08-20 15：30

牛建平(1964—)，男，重慶開縣人，法學碩士，重慶大學法學院副教授，碩士研究生導師，主要從事刑法學教學與研究。

D923.99

A

1007-6875(2016)04-0106-04