公立高校法人化改革的理論爭議與制度抉擇

姚榮

摘 要：中國公立高校的法人化改革，肇始于計劃經濟向市場經濟的轉型過程，與高校辦學自主權政策的演進相伴而行。圍繞公立高校法人化改革，學界總體上形成了公法學、民商法學以及第三部門法人三種進路。“多重法律地位說”與“雙界性法人說”在深刻展示我國公立高校法律地位復雜性的同時，卻未能提供有效的改革方案。回歸大學組織特性與功能演進的復雜性以及公立大學辦學自主權多重法源的邏輯起點，邁向法權治理的“混合法規制”模式，是中國公立高校法人化改革的必由之路與理性選擇。

關鍵詞：公立高校；法人化改革；混合法規制；法權治理

從“身份”走向“契約”，從“單位”走向“法人”，是中國經濟社會體制轉型的重要寫照。公立高校法人化改革作為事業單位體制改革的重要組成部分，既具有與其他公益類事業單位的共性特征，又因其具有教育教學與研究職能等學術自治的內在訴求而表現出一定的特殊性。大學組織特性的復雜性及其與文化傳統的內在關聯，使得世界各國公立大學法人化改革展現出“同質異形”的現代化歷程。[1]法律傳統、政治制度結構等“地方性知識”在其中扮演著重要的角色，彰顯出公立大學哲學內涵法律化[2]的生動形態。

中國公立高校法人化改革的探討，肇始于20世紀80年代《中華人民共和國民法通則》的頒布，“但此時期明確高校事業單位法人地位的時機尚不成熟，因而討論較少，到20世紀90年代初期才成為一個熱門問題。高校作為傳統的事業單位，它可不可以成為法人，成為什么樣的法人，確立高校的法人地位與擴大其自主權有沒有關系，是否會影響高校與政府的關系，逐漸成為政府及學界廣泛注意的問題。”[3]

源于現實困惑的理論爭議：中國公立大學法人化改革的三種研究進路

1. 公立高校法人化改革的“公法學”進路

1995年，《中華人民共和國教育法》（以下簡稱《教育法》） 的頒布，使高校的法人資格獲得法律的明定。1998年頒布并實施的《中華人民共和國高等教育法》（以下簡稱 《高等教育法》）進一步確認了高校的法人地位，明確了高校的辦學自主權。通過文本考察，可以發現我國法律對公立高校的“民事主體”地位進行了明確規定，但卻未對公立高校實際上所具有的、特別的公法人或行政主體地位進行規定。這使得大量公立高校與學生的糾紛難以進入行政訴訟，學生權益難以獲得有效救濟。學界開始對公立高校的法律地位以及辦學自主權等議題展開研討，并逐漸呈現出激烈的公、私之爭。

事實上，學界關于公立高校法律地位界定的理論爭議既受到國家立法的影響，更受到行政訴訟的司法實踐影響。1998年，在田永訴北京科技大學案的判決中，將公立高校界定為“法律法規授權組織”。至此，公立高校在公法上所具有的法律地位開始進入學界的研究范疇。面對田永案提出的“法律法規授權組織說”，學界對其“法官造法”的能動性給予肯定的同時，也提出了一些質疑。據此，學界嘗試通過行政主體理論的更新以及公法人理論的引入，破解由公立高校法律地位的模糊性所引發的一系列質疑。

此后，經由行政法學、教育法學的研究，逐漸形成公立高校法人化改革的“公法學”進路。該研究進路主要包括“法律法規授權組織說”“特別的公法人說”“公務法人說”“準政府組織說”“特別的行政主體說”等觀點。其中，比較有代表性的是由馬懷德教授（2000年）提出的“公務法人說”以及申素平教授（2010年）提出的“特別的公法人說”。其中，“公務法人說”的觀點主要源于大陸法系關于公務分權的理論，受到法國行政法理論的深刻影響。正因為如此，馬懷德教授（2000年）指出：“大陸法系國家公務法人的概念對我們有一定借鑒意義。應當將履行公共管理職能的事業單位、社會團體定位于公務法人，公務法人與其使用者之間的關系不止單純的民事關系一種，還包括行政法律關系。”他發現，“將學校等事業單位定位于公務法人，并區分公務法人與其利用者之間的不同種類的法律關系，提供全面的司法救濟途徑，絕不只是稱謂的改變，而是在我國現有行政體制及救濟制度下，更新行政主體學說，改革現行管理和監督體制，提供全面司法保護的一次有益探索。”[4]此外，公法學進路的觀點中頗具代表性的是將公立高校定位為特別的公法人。申素平教授（2010年）指出，賦予公立高校以“公法人中特別法人的地位，既滿足了國家實施高等教育公務的需要，保證了高校的公益性；又適合于高校的組織特性，使高校與一般行政機關相分離，保證高校保持相當的自治與自律，從而增強高校適應社會需要的能力，提高高校的效率。明確我國高校的公法人中特別法人的地位，既符合我國高校的現實，又與國際慣例與趨勢相一致，是必要的和有益的。”[5]

2. 公立高校法人化改革的“民商法”進路

當然，在大量公法學改革進路被提出的同時，民商法的研究進路也開始形成。堅持“私法人說”的學者認為，“高校雖也是公民借以獲取知識、提高能力、掌握技能的途徑，但由于其所從事的非義務教育不是公共產品，目的也不在于普及常識性知識，性質上應屬私法人而不能歸入公法人的行列。而且，要確保大學的自治、獨立地位，最佳措施莫過于使大學盡量遠離公權力的影響和控制，讓私法自治的精神在這特定領域發揚光大。”[6]此外，還有學者雖然并沒有直接將公立高校定位為私法人，而是通過借鑒公司治理（法人治理）的理論，旨在建立“市場導向”的現代大學法人治理結構。例如：覃壯才（2010年）指出，“公司法人治理結構為我們提供了許多借鑒，尤其是在權利機制方面的豐富經驗、具有針對性的法人目標設計和治理結構模式設計都是值得公立高校法人舉辦者和經營者學習的。”[7]

3.公立高校法人化改革的“第三部門”進路

除了公法學與民商法學的改革進路以外，近年來隨著第三部門理論的興起，大量學者開始嘗試將高校定位為第三部門法人。例如：王建華（2008年）指出，“隨著全球結社革命的興起，第三部門理論已經提出，傳統的公、私兩分格局已經打破。”應超越“公”“私”二分的分析框架，“就公立大學而言，政府職能的轉變，公共行政的改革是其進行制度創新，建立現代大學制度的基礎；在組織層面上，從事業單位到非營利組織的轉變則是必然的過渡；而最終建立起真正意義上的非營利組織法人治理結構則是現代大學制度建立的重要標志。”[8]毋庸置疑，第三部門理論所倡導的非政府性、非營利性與自治性，對公立高校與政府、社會關系的重構具有重要意義。正如有研究者所言，“破公、私兩分法，主張社會結構三分法的第三部門理論是可供選擇的理論工具。將高校定位為第三部門組織，可以實現其兩大根本組織屬性—自主性和公共性的有機辯證統一。”[9]

顯然，這三種改革進路具有不同的學科背景、知識基礎與政策立場，彼此都包含了某種“理想類型”的呼吁乃至“域外經驗”的支持。但這三種改革進路都只能在某種程度上解釋我國公立大學法人化改革的部分問題。更重要的是，由于缺乏公、私法劃分的法人分類制度，學界提出的制度設計都很難實現。正如湛中樂教授（2011年）所言，“我們的制度選擇空間并不充分。要真正建立現代大學法人制度，為大學法人選擇合適的法律屬性，必須在多個方向上同時進行努力。在大學法人的法律性質和治理結構問題上需要避免一刀切的定性，以多樣化的制度實踐來應對多元化的大學法人類型及其時空變遷，使大學法人的性質能夠不斷地符合大學治理和發展的新需求。”[10]也許正是因為認識到中國公立高校法人化改革制度空間的束縛及其復雜性，湛中樂教授（2001年）并沒有對公立高校的法律地位進行明確的定位，而是持“多重法律地位說”，[11]認為公立高校具有行政主體、行政相對人與民事主體等多重法律地位。

“雙界性”法人的“公法”回歸：中國公立大學法人制度的缺陷與變革趨勢

1.“雙界性”法人帶來的隱患

在某種意義上，學界關于公立大學法人化改革的觀點紛爭，基本都在試圖回應中國公立大學法人制度的“雙界性”治理難題。作為事業單位法人的公立大學，是典型的橫跨公法與民商法兩域的“雙界性法人”。“一方面，公立高校在與其他行政法人主體打交道時具備相對獨立的行政主體資格，而且與社會團體等法人相比有著不同的身份，其所擁有的‘公法人權利與義務具有可分辨性；另一方面，公立高校在與其他民事主體打交道時，具備民事權利與義務，公立高校存在著‘私法人的典型特征。”[12]這種“雙界性”法人的制度設計具有公、私串權的風險，容易滋生大量高校濫權行為，進而侵蝕公立大學的公益性與自主性。正如龔怡祖教授（2008年）所言，“‘事業單位法人最突出的缺陷是，界分不出高校自主權的公、私職能，雖然它對高校行為的公、 私屬性表達了某種關注，但又不夠鮮明有力，致使高校在公、私兩個領域里自由裁量空間過大、 甚至存在上下其手的隱患，這是導致高校以法人身份發生行為失范的重要制度原因。”[13]因此，“雙界性”法人這一模糊的法律定位與制度設計，使得大學的公益性追求被異化為“政府性”，而大學的自主性則在市場理性的驅動下蛻變為“營利性”。質言之，受“雙界性”法人這一特殊制度設計的影響，公立大學所應具有的公益性與自主性的雙重屬性，正在逐漸扭曲乃至異化。

2.回歸“公法化”的變革趨勢

為此，有學者指出：“適時推進高校法人的‘公法化進程，同時對市場經濟體制下高校已缺少不了的少量私權職能予以規范，特別是要清晰界分這兩種不同職能活動的特征及范圍，切斷以私權職能冒充公權職能的暗道。”總體而言，除了《教育法》與《高等教育法》對于公立高校法人實體定位的法律確認以外，對我國公立高校法人化改革的變革趨勢考察，應重點分析事業單位體制改革的政策文本。“2011年，中共中央、國務院《關于分類推進事業單位改革的指導意見》（以下簡稱《意見》）可以作為公立高校法律地位的重要依據。應根據能否由市場配置資源，將公立高校定位為公法社團和公營造物類法人”。[14]《意見》指出，事業單位按照承擔行政職能、從事生產經營活動和從事公益服務劃分為行政機構、企業和公益事業單位三類，公立高校被定位為公益二類事業單位。事業單位分類改革以及完善事業單位法人治理結構，作為我國事業法人制度建設的重要內容，已經吸納了學界關于公立大學“公法化”不足以及“公法化”改革的觀點。它昭示著我國公立高校法人制度的“公法屬性”開始受到重視，公立大學法人化改革正在呈現出回歸“公法”的趨勢。公立高校與政府及其內部師生成員的關系，正在從傳統的“特別權力關系”向“公法契約關系”轉變。

邁向法權治理的混合法規制：超越理論爭議與實踐亂象的制度抉擇

1.呼喚大學的法權治理

應該充分認識到，我國公立大學法人制度的“雙界性”、復雜性與模糊性，根植于公立高校辦學自主權的多重法源。[15]單純的公法人、私法人抑或“第三部門法人”的制度設計，不僅存在對高校法人制度的“誤讀”可能，而且也難以有效整合大學的多元價值訴求。[16]從深層次而言，公立高校法人化改革的制度選擇，需要回歸大學組織特性與功能演進的復雜性以及公立大學辦學自主權多重法源（國家教育權、社會教育權、學術自治權）的邏輯起點。超越非此即彼的“公”“私”二元之爭，改變簡單的由公法學抑或民商法學主導的二元對立的改革思路，即“公法人說”與“法人治理說” 。[17]

從本質上而言，破解高校濫權行為與法人治理結構的制度性“混亂”，既有賴于大學辦學自主權的法治規約與保障，更呼喚大學的法權治理。一方面，基于公、私法二元區分與融合的視角，促進公權力行為或行政法律關系的“公法契約化”與私法行為（尤其是營利性經營活動）的“公法規制”。[18]促進政府與大學、大學與內部師生成員關系，從特別權力關系走向公法契約關系，形成大學自治、權益保護與國家監督的良性互動與制衡關系。與此同時，規范與約束大學的民事行為，如行政私法行為等，通過公法規制保障大學的公共利益導向，避免公、私串權與大學濫權行為的發生。另一方面，厘清公立大學法律地位的法權結構本質，依據國家法律、大學章程及其他校規甚或“學術習慣法”等軟法，建構權力（權利）協商互動的法權結構。“現代大學要實現良法善治，就要明確大學與政府、市場等外部法權主體之間的法權邊界，也要明確大學與學院、學術與行政、黨委與校長，學校與師生等內部法權主體之間的法權邊界，并在此基礎上進行合理的法權分工和定位。”[19]世界各國公立大學法人化改革的實踐經驗表明：建構大學內部與外部權力（權利）之間良性互動的“法權結構”，實現公立大學的法權治理是大學法人制度改革的可行方案。值得注意的是，此處所指涉的“法權”類似于美國法學家龐德（Roscoe Pound）所提的“廣義的權利”或“廣義的法律權利”，是權利與權力的統一體。[20]其中，權力主要包括國家公權力與社會公權力，而權利則主要指涉學術自由（學術權利）。權力（權利）的互動是在國家法與大學法、公法與私法、硬法與軟法、制定法與“判例法”良性互動的“規則空間”中運行的。這種“規則空間”實質上是一種“混合法”規制的法治形態與模式，其合法性根植于公立大學自主權的“多頭法源”。

2. 呼喚建構基于混合法規制的法權治理模式

據此，中國公立大學法人制度的選擇既不能繼續局限于“非公即私”的爭論，也不能因為公法與私法都無法非常有效破解“雙界性”法人的治理難題，而采取事業單位“去法人化”[21]的單邊治理路徑，更不能停留于“事業單位法人”這一具有延展空間卻滋生大量治理性危機的大學法律身份而止步不前。“需要有新的理論、新的思路和新的智慧，簡單地回到過去或簡單地照搬某種法系，都未必是最佳的方案。”[22]應在充分考量大學自治權多重法源（學術自治權、社會教育權以及國家教育權）之間動態“界分”“交融”乃至“轉化”并行不悖的基礎上，提出更具適應性與前瞻性的改革方案。具體而言，中國公立大學法人制度的現實抉擇是在事業單位體制改革的總體框架下，以目的主導為價值導向，建構自治功能與效率功能有機統一，各方權力（利）動態制衡的大學法人治理結構。它呼喚建構基于混合法規制的法權治理模式，提升大學治理的合法性與有效性。

實際上，我國公立高校對公共性與自主性這兩種目標的追求，具有特定的張力。經典的“公法學”與“民商法學”改革進路都無法有效實現公共性與自主性的整合。而第三部門法人制度設計則過于理想，它忽視了公立高校作為“授權性行政主體”，承擔部分教育公務的特殊性。從某種意義上而言，學界關于中國公立大學法人化改革所提出的三種研究進路的內在限度與缺陷，根植于公立高校組織特性與價值訴求的復雜性與多元性。任何一種“理想類型”的制度設計，都難以整合公立大學所面臨的多元而沖突的利益。正如勞凱聲教授（2015年）所言，它“構成了一個兩難的問題，兩種改革取向的追求甚至具有不可通約的性質。而要兼顧這兩個改革的目標，則在改革設計上既不應使公立學校的改革倒退到國家壟斷的老路，也不應把其完全推向市場。為此，公立學校因其活動目的和服務對象的特殊性而應成為一類介乎公法與私法之間的，非政府、非企業的特殊的社會組織，應賦予其特別的法人地位，并以此為依據對其權利和義務作出必要的規定，使公立學校既能成為獨立自主的辦學實體，同時又能體現這類組織機構所特有的公共性質。”[23]從長遠而言，可以結合我國大學法人制度變革的現實困局，制定《公立高等學校法人法》，單獨設立公立高校法人這一有別于傳統公法人與私法人的“法人類型”。邁向法權治理的混合法規制模式，應成為中國公立大學法人化改革的路徑選擇。

當前，我國正在推進的大學章程制定與實施、學術委員會制度、教職工代表大會以及大學理事會制度建設，都旨在形塑“互動式”的法權治理結構，促進大學的“良法善治”與共同治理。值得期待的是，隨著公立大學治理“規則體系”的完善與有效實施，公立大學法人化改革的公共性與自主性目標將逐步實現，“雙界性”法人的治理性危機也將被化解。基于“混合法規制”的現代大學法制的建立，將超越公立大學法人化改革的理論爭議與實踐亂象，為公立大學的學術自由與大學自治提供有力的組織、制度與程序保障[24]。

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（作者單位：中國人民大學教育學院）

[責任編輯：卜 珺]