PPP模式背景下行政法的變革與重構
——基于保障公共利益的視角

陳寧

（北京市盈科（廣州）律師事務所，廣東廣州510601）

PPP模式背景下行政法的變革與重構
——基于保障公共利益的視角

陳寧

（北京市盈科（廣州）律師事務所，廣東廣州510601）

PPP模式反映了政府積極創新公共服務供給機制，構建服務型政府的決心。學界普遍認為，公私合作是政府與私人部門之間基于平等協商而形成的合作關系。應強調PPP模式的公法屬性，其運行應契合服務行政法治理念，行政立法也應做出相應的范式轉換和法律框架變革。重構行政法律框架的思路：首先在行政實體法中明確提供公共服務為政府職能，明確政府在公私合作中的監督和擔保義務；調整行政訴訟法相關規定，將與服務行政相悖的行政不作為納入行政救濟范疇，建立行政法上的公益訴訟制度。

PPP模式；公私合作；社會資本；私營部門；行政法；行政不作為；行政公益訴訟；公益訴訟制度

引言

公共服務的提供和基礎設施的建設傳統上由政府壟斷，過往，私營部門對此領域無法涉足。這種傳統模式的形成是因為國家不僅負有維護社會秩序的管理職責，而且應積極發揮給付功能，滿足人民基礎生活條件，增進社會福祉。然而，政府有限的財政收入制約了公共服務供給和基礎設施建設的效率與質量。因此，為解決此類問題，在合作行政理念的影響下誕生的PPP（Public Private Partnership，公私合營）模式吸收私營部門資本用于政府主導下的公共建設和服務，在世界范圍內受到廣泛的青睞。

吸收私人資本投資基礎設施建設和提供公共服務，不僅有利于減輕財政負擔、滿足民眾日益增長的享受公共服務的需求，而且可以刺激國家經濟復蘇和可持續增長。“十二五”規劃提及要建立健全基本公共服務體系，然而今年我國主要經濟指標呈回落趨勢。為了兼顧公共服務保質保量的提供和政府開源節流，國務院政府工作報告指出要引導社會資本投向更多領域，地方應聲推出多項PPP示范項目。由此可見，PPP模式的背后包含一系列先進行政法理念：給付行政理念、合作治理理念和服務行政理念。以秩序行政、行政管制為基本觀念的傳統行政法無法回應新時代政府應承擔的責任問題，亟待實現從指導理念到規制框架的系統變革。

PPP模式產生了以私營部門參與實現政府公共服務職能為內容的公法與私法相結合的新型法律關系①。實務界大多站在私營部門的角度，從公私雙方平等地位、私法救濟便捷等方面呼吁將PPP特許協議定性為民事合同；由于PPP項目中私營部門負責公共項目的建設、運營和維護，學者們普遍認識到私營部門的逐利本質有可能使公共利益受損。有學者試圖運用第三方受益人規制，突破合同相對性的制約和彌補群體訴訟機制的缺陷，為受PPP損害的公眾利益探索合同法上的救濟途徑②。然而鮮有學者從PPP特許協議的公法屬性著手，解決PPP關系下第三人中的公共利益的法律維護問題。誠然，行政法在糾紛解決上相對于私法救濟存在效率低、選擇少等不足。近年來有學者倡導順應行政法制發展趨向，效仿法治發達國家將公共服務納入行政法的規制范圍并做出了宏觀構想③。筆者將變革行政法的構想置于PPP模式蓬勃發展的現實背景下，從維護公共利益的視角，探討如何變革現有行政法，構建與PPP相適應的行政法框架，明確政府在公共物品和服務供給中的責任，督促政府做好在PPP項目中公共服務提供者、監督者和最終責任承擔者的角色。期望為完

善我國PPP的配套行政立法提供有益參考，引導我國行政法在新時代背景下沿著法治的軌道良性運行。

一、PPP模式之含義與發展

（一）PPP模式的含義

PPP在我國直譯為“公私合作伙伴關系”，又有被譯為“公私合營”“公共部門和私營機構合作伙伴關系”“政府與社會資本合作”“公共項目公私合作”等，是指政府與私營部門簽訂長期協議，授權私營部門代替政府建設、運營或管理公共基礎設施并向公眾提供公共產品，而政府在其中擔任監督者、服務費給付者等角色的一種制度安排。PPP本身是一個意義非常寬泛的概念，各國對PPP的確切內涵并未達成共識。但可以歸納出公私合作、提供公共產品和服務、利益共享、風險共擔這四個要點。廣義的PPP融資模式是建立在契約基礎上的合作伙伴關系，包括傳統的BOT（Build-Operate-Transfer）、TOT（Transfer-Operate-Transfer）、BT（Building-Transfer）等模式，但不限于這幾種模式。我國目前大力推廣的PPP模式包括外包、特許經營、私有化等多種運作模式，并不強調政府通過在項目公司中占有股份，因此泛指政府與私人部門為提供公共產品或服務而通過協議建立的長期合作關系。

PPP模式彌合了傳統由國家提供公共項目和公共項目完全私有化之間的斷層，公私的合作獲得協同效應，不僅能突破財政預算對公共建設束縛，而且市場競爭和風險促使私有部門運用先進管理手段勤勉認真對待公共項目的建設，節省社會資源。筆者論述的PPP制度是把完全私有化排除在外的一切為完成公共項目而形成的公私合作制度安排，強調政府在公共物品和服務供給中的重要地位。

（二）PPP模式在中國的發展歷程

20世紀80年代，在基建領域我國就己經出現一些民間的PPP項目，如深圳沙角B電廠項目、廣州北環高速公路項目、廣深高速公路項目、順德德勝電廠項目等。

在20世紀90年代，中國政府開始注意到PPP模式的作用，并在小范圍內進行試點。一方面，黨的十四大確立了“社會主義市場經濟體制”的改革目標，為以市場化的方式改革基礎設施投融資模式提供了可能性。而另一方面，在分稅制改革中，中央上收了地方大量的財權，但基礎設施建設、提供公共服務等事權卻層層下放地方。財權與事權的不匹配，使得地方政府不得不考慮以PPP模式謀求民間資本合作。

而在2000年后，黨的十六屆三中全會召開、中國經濟高速增長，政府開始較大力推廣PPP模式在基建領域的應用，PPP模式在中國迎來了一段較快的發展時期。經濟的高速增長，凸顯了中國在能源、交通等基礎設施方面面臨的瓶頸。為填補經濟發展所需的巨額基礎設施投資缺口，各地政府紛紛開始調動當地民間資本的積極性。而PPP模式作為民間資本進入基礎設施領域的重要途徑，由于有了上一階段的經驗積累，開始被政府大力推廣。

2008年全球金融危機以后，關于“中國模式”和“北京共識”的思潮以及四萬億經濟刺激計劃，改變了中國PPP模式發展的生態環境，一部分人將經濟發展的成果歸功于“中國模式”的優越性，認為強政府和高投資是成功的關鍵，為此，各級地方政府成立了許多國有背景的城市投資建設公司、城建開發公司等作為融資平臺，承接寬松貨幣政策下天量的銀行信貸資金，大規模地開展基礎設施建設。這些地方政府融資平臺，擠占了民營經濟的生存空間。

隨著中國經濟增長勢頭的放緩，中國政府一方面要控制地方政府債務消化前期刺激政策的不良影響；另一方面又要轉變經濟發展方式，應對增長速度下降帶來的就業、民生等問題。光靠政府自身的力量已遠遠不夠。鑒于此，黨的十八屆三中全會提出，“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用”，市場和政府的合作成為了破題的關鍵。PPP模式作為市場和政府合作的天然載體，受到了政府的高度重視。在這一階段，中國政府出臺了許多規范PPP模式發展的重要文件，使PPP模式提升到前所未有的戰略高度，成為一個真正的變革。

二、行政法變革的必要性

（一）順應服務行政理念的潮流

在傳統觀念中，行使行政管理權是政府最主要甚至是唯一職能，政府與私人之間是純粹的垂直管理關系。傳統管理理論下的行政法是基于私人對公權力的畏懼，從而對公權力進行限制和約束。隨著民主理念的深入人心，政府在更多領域放權簡政，甘心實現政府職能的轉變，當好市場守夜人角色的同時把更多精力投向公共福利的提供。應這種潮流，服務政府已成為法治發達國家行政法治的主流法治理念。PPP模式在我國的迅速推廣是地方政府響應國

家倡導政府職能轉變的體現，雖是行政先行的改革模式，然而PPP模式給行政法帶來巨大沖擊，需要法治的及時回應。服務行政與時代精神相契合，適時賦予行政法新的時代精神，構建以服務行政為核心的新行政法勢在必行。

（二）PPP模式下政府責任的游離

PPP模式的實質是私營部門參與實現政府公共服務職能。給付國家的背景下，政府積極為保障公民基本權而充分發揮給付功能。提供公共物品是政府維護公共利益的基本職責所在。在民主國家，公權力是人民通過法律賦權的結果，責任與權力相伴而生。無論政府完全履行這份職責，還是經由契約許可私營部門經營公用事業，政府的公共職責也并未轉移，政府始終承擔著提供公共物品和服務的責任。在PPP模式中政府的職責主要體現在監督和擔保提供公共物品和服務的安全、質量達標和對侵犯公共利益的情況及時做出行政處罰。

然而上述只是理論的應然狀態。在PPP模式實踐中，政府主要動機是獲取資金和節省成本，這就決定了政府與締約伙伴需維持良好關系。私人部門正常情況下不會主動要求政府監督是人之常情，而對于政府來說，監督權既是權力也是義務。對合作項目的監督對政府而言是任務負擔，嚴格的監督也不利于合作關系的維護。出于私利政府有可能對履行監督義務有所懈怠，甚至有可能偏離公共利益運用規制權力謀私利，使監督權最終淪為規制套利的借口。因此，期待締約機關主動為人民把關是不切合實際的④。一旦發生公共事件，按照合同關系，公眾只能向直接提供公共服務的私人部門追究民法責任，政府在此情形中即可以根據特許經營協議追究私人部門的違約責任，也可以站在管理者的角度對私人部門進行處罰。雖然行政系統內部也會有一定的責任追究機制，但對于受害的公眾來說卻是于事無補。由此可見，在合同相對性原則的保護下，政府責任游離在外，私法救濟成為政府推卸責任的庇護傘。因此只有嚴守PPP模式的行政法價值，把政府定位于公共利益的代表，對公共產品和服務的提供負最終責任，才能防止行政職責“向私法逃逸”。

（三）行政法對于維護公共利益之不可替代性

公共服務和基礎設施從本質上來說是社會福利，具有非營利性。公共產品和服務的提供理論上是公民的權利和政府單方面的職責，在此法律關系上權利義務并不對等。因此不宜由調整私人間法律關系、以平等原則為導向的私法承擔維護公共利益的任務。在公法領域，行政法的作用在于對政府權力的分配與落實，對行政權的運用起到限制和督促的作用。雖然在公私合作關系中，傳統行政法起到的作用僅在于審視政府與私人部門互動過程中政府的權力運行狀況，主要關注對行政審批、行政許可過程中政府權力的規制，缺乏對政府作為公共服務提供者對公共利益的擔當的督促，但這法律關系仍屬于行政法的調整范疇，需要改革行政法對此進行規制而非讓位于私法。

有學者擔心過分強調PPP特許協議的行政性會導致政府的行政管理在合作關系中占主導地位，私人部門無法以平等的合作伙伴的姿態對項目進行經營管理，從而違背公司合作的初衷。筆者認為，強調公用事業特許經營的行政法本質與討論行政特許協議的性質是兩回事。強調公司合作的行政法屬性，是以社會公眾與政府之間的關系為視角，在合作行政階段對服務行政和給付行政的核心理念進行重申，在強調公私良好合作關系的構建的同時，不能忘記運用PPP模式的最終目的是提高公共產品和公共服務的供給質量和效率，最終提升社會公眾的福利待遇，這也是公私合作的法理基礎。在增進公共福祉的前提下，為提升效率和質量的PPP模式的優勢才有意義。因此，除了關注約束行政特權對私營部門侵害，更應該回到PPP模式運用的初衷，從維護公共利益的角度，強調行政法對政府的規制作用。同時，實務界不應屈服于現有行政法救濟框架而否認特許協議客觀的公法性質，而應積極促成行政法和行政訴訟法的改革以適應現實需求。

需要明確的是PPP模式并不排斥民事法律關系，在特許合同履行過程中，消費者與被特許人間就產品或服務的質量、價格等產生的糾紛均屬于民事糾紛，適用民事規則。政府與私人之間純經濟利益的糾紛，也屬于民事糾紛。

（四）現行行政法在維護公共利益方面的不足

在我國，服務型政府概念早在1998年行政改革過程中已提出，“十一五規劃”“十二五規劃”等屢次提及建設服務型政府，但是至今仍缺乏相關配套法律予以支撐，歸根結底在于一直以來缺乏推動政府管理模式改革的根本動力，“管理行政”的法治理念根深蒂固。

從行政范式來看，我國現行行政法是以“秩序行政”為理念導向，缺乏對公共福祉維護和增進的體

現；再者，目前我國行政法尚缺少政府職能評價標準，導致政府的改革缺乏明確的價值取向，在評判政府改革是否符合法治的前進方向時缺乏法律準則⑤。從行政訴訟角度看，主要是對國家機關及其工作人員的具體行政行為對私人合法權益侵犯的救濟；行政不作為方面，受案范圍排除了非依申請的行政不作為，即行政主體怠于實施依職權的行政行為，并不構成行政不作為。換言之，在現有行政法框架下，政府提供公共服務的職責脫離司法監督，在公民獲得公共服務的權利無法實現甚至是得到“加害給付”時，不能通過行政訴訟的途徑得到救濟。

民眾與提供服務的私人部門之間是私法契約關系這點毫無疑問；而政府與私營部門之間存在行政契約關系，約定由私人部門完成提供公共服務任務，政府對私人部門有監督的責任；而作為服務對象的民眾與政府之間是否存在法律上的關系、這種關系是否應由行政法調整則存在爭議。如何明確公共服務為政府重要職能之一、明確PPP模式為政府提供公共服務之手段，則有賴于將公共服務和公私合作納入行政法的規制之下。

三、行政法變革之若干建議

公共服務是行政法治推進過程中產生的一個新的范疇。已有學者提出，將公共服務體系納入行政法范疇之中是構建公共服務體系必須走出的一步，又是行政法對社會進行有效控制所必需的⑥。筆者謹從如何改進現有行政法功能、完善行政訴訟法的配套救濟制度的角度進行探討，對政府提供公共服務的職責進行督促提出粗淺建議。

（一）明確公私合作的行政法屬性

相對于其他部門法，行政法的特殊任務是控制和規范行政權，保護行政相對人的合法權益。有別于傳統公共管理的行政職能，公共服務及物品的供給屬于非正式行政行為，而現行行政法框架下的行政行為形式無法包容不斷涌現的新型公私合作行為，行政法有必要進行調整，走出固步自封的局面，擴大行政法對服務行政的觀察。應在行政法中確立政府為公共服務的主體，進而明確公私合作為政府公共服務的手段，不影響政府責任的承擔，并且強調行政法并不妨礙公私合作過程中涉及平等主體之間的民事關系由民事法律調整。

（二）實現服務行政的范式轉換

由全國人大審議通過的“十二五”規劃提及要建立健全基本公共服務體系，為我們探討服務行政在我國的施行提供了基本前提。然而我國的行政法治中服務理念還是相對滯后，我國現行行政法以“管理論”為理論基礎，從行政法學界討論的熱點來看，合作行政的法治行政理念方興未艾。說明我國尚處于由管理行政向契約行政轉化階段，這決定了我國的公共服務體系的行政法構造不可能像法治發達國家那樣有非常大的深度和廣度。但我們仍然可以抓住PPP模式的蓬勃發展對立法熱切需求的契機，實現行政范式的轉換與行政法的變革。構建以實現公共福利為目標的行政法，跳出防御公權力的思維桎梏，通過適當的制度設計積極促成行政機關運用權力增進社會公共福利。

（三）在行政法中確立政府為提供公共服務的主體

公私合作模式中，政府不再直接生產公共產品，但“合作”一詞暗示PPP模式只是改變公共產品的生產方式，政府并沒有退出公共服務供給關系。公共產品和服務的非競爭性、基礎性和公共性決定了提供公共產品和服務的主體和最終責任承擔者依舊是政府。公私合作意味著政府放棄或弱化公共服務生產職能，但相應地在監督方面的責任則需加重。因此在行政法中增加規定公共服務為政府重要職能之一，明確政府為提供公共服務的主體，使提供公共服務成為政府不可推卸的責任。

（四）在行政法中確立公共服務的義務

關于公共服務與行政法新趨勢的對接，行政法應對剝離行政職權的公共服務問題和行政給付問題予以調整。公共服務是民主政府不可推卸的責任這點毋庸置疑，然而在行政法治的潮流下，應由行政法明確規定提供公共服務為政府職能之一，根據權責統一原則明確由政府承擔相應義務。PPP模式中私人部門負責公共產品的提供，包括生產、管理及運營維護，而行政機關對私人部門所執行的行政任務負監督和擔保責任，確保公共物品和服務之給付。進一步，行政法須在政府不履行，或者沒有合理履行職責的情況下追究其法律責任。

1.監督責任。在公私合作項目中，政府的監督責任集中于對私人部門執行法律、行政法規、行業標準、產品或服務技術規范的情況進行監督管理，并依法進行成本監督和審計工作。可見監督責任側重政府對私人部門公共利益侵害的預防和風險控制，確保公共服務保質保量穩定的提供，不可避免地涉及

行政管理權力的運用。

2.擔保責任。在公私合作制度中，政府從任務的履行責任解放轉而對提供公共產品的私人部門承擔擔保責任，也即公共任務履行的最終責任仍然由政府承擔。政府的擔保責任一方面強調國家須要承擔提供公共服務的義務，另一方面，有相當程度的公共任務不一定由政府親自執行，但政府相對地仍有責任確保該任務的達成⑦，有義務確保私人部門執行行政任務合法且符合公共利益。

擔保責任是監督責任的理論延伸，不僅在于預防私人部門對公共利益侵害，而且強調政府對侵害發生后承擔責任，包括因不可抗力等原因導致私人部門無法繼續提供公共產品時，政府應對突發事件的應急處理，保證公共服務和產品的持續提供。可見擔保責任已經超越行政管理權力的運用，是政府基于基本人權保障的憲法精神對人民作出的承諾與責任的擔當。

（五）完善行政訴訟制度

服務行政下的公私合作給行政實體法帶來了巨大沖擊，對政府“侵權”的定義范圍有所擴大，從有侵權就有救濟的法治理念出發，行政訴訟制度必須適時做出調整，以適應新形勢下行政法治的發展需要。

1.完善司法對行政的監督制度。如何界定司法權對行政領域的介入與干預范圍，是探討行政訴訟法修改問題的邏輯起點。司法機關對行政機關的監督涉及司法權和行政權這兩種國家權力的配置。當服務型政府的建設成為發展趨勢，司法審查將成為公共利益與個人利益獲得平等保護的關鍵⑧。一方面，在司法實踐中，涉及司法權與行政權的碰撞時，司法權實質處于被動面，司法審查強度嚴重不足，始終無法形成對行政權的有效抗衡⑨。這就要求首先國家權力配置時強調司法獨立，這也是我國司法改革和實現法治的基礎。再者在行政法改革中對原告、被告、受案范圍、判決類型等做出一系列的技術性調整。另一方面，立法者應基于現實考慮，賦予司法者更強大的監督功能的同時，推動糾紛解決階段司法參與的行政機關內部自制機制的建立⑩：一是建立針對服務行政的行政不作為訴訟調解制度；二是針對服務行政不作為建立“司法建議”前置制度，人民法院在作出對行政機關不利的裁判前，可以采取行政機關易于接受的如行政建議書的方式督促行政機關在一定期限內履行并反饋，并作為最終裁判的判決考慮因素之一。

2.調整行政訴訟受案范圍。行政訴訟制度重構的重點在于如何確定行政訴訟的界限與范圍。筆者認為，行政訴訟法變革的重點在于：一是對行政訴訟的合法性審查內容進行擴張，二是對政府在某種程度上的行政不作為作出規制。

首先，從單純的“合法性”審查到適當的“合理性”審查。公共服務提供的數量涉及國家或地方的經濟力量、財政分配、政府工作規劃等一系列裁量性問題，將公共服務完全納入到行政救濟的范疇中來并不現實。建議將此處可訴的行政不作為僅限于政府對公共服務的質量把關義務，而義務來源是特許經營協議中承諾的義務和變革后的行政法規定的提供符合質量的公共物品和服務的責任。

其次，將公私合作中政府怠于履行監管責任納入行政法救濟。此改革的重點在于解決將行政不作為納入行政訴訟的可操作性問題。《高法解釋》第二十七條第（二）項的規定：“在起訴被告不作為的案件中，原告應證明其提出申請的事實”可見行政主體只在對依申請的行政行為不依法履行行政職責時才構成可訴的行政不作為。筆者認為，這是由于依職權的行政行為是國家賦予行政主體對社會進行管理的權力，行政主體對行政管理權的運用與否有決定權，其運用涉及復雜的考慮，不宜由私人進行干涉。而依申請的行政行為一般是公民基于自身需要卻無法自行實現，請求行政主體依據法律運用行政管理權、或者運用由行政管理權衍生的便利來回應或實現。依申請的行政行為在一定程度上帶有“服務”的意味。服務性質的行政權的運用是對公民的增益行為，公民有著天然的監督權，而解決該類型的行政不作為的可訴性問題的重點在于對這種利益的“既得性”和“可期待性”進行判定。

3.完善行政不作為的行政訴訟制度。傳統行政法的主要任務在于克制行政權的濫用，隨著福利國家及服務型政府觀念的確立，行政不作為的現實危害性日益凸顯，亟需針對公司合作中的政府職責，細致完善行政不作為的行政訴訟制度。在公私合作中，政府作為監督者，對社會公眾的侵害往往體現于怠于履行對私人部門的監管職責導致公共服務的供給、質量、價格等方面的問題。

第一，確定涉及公共利益的行政不作為的行政訴訟原告資格。《行訴法司法解釋》規定行政不作為案件的適格原告需要與具體行政行為“有法律上利害關系”，且行政訴訟的提起須以“侵犯特定個人利

益”為前提條件，即將沒有造成現實損害的純正不作為排除在受案范圍以外。目前對于侵犯公共利益的行政不作為，只能依靠行政系統內部自我監督機制進行一定程度的約束?，然而內部監督往往存在缺位、遲延、低效等問題。筆者認為，公眾作為公共利益的獲得者，對政府具有天然的監督權。公民作為適格的原告，應滿足“對已確定實施的PPP項目有合理期待利益”的要求。但是由于公眾搭便車的心理普遍存在，即都盼望他人付出精力、時間、財力為維護公共利益出頭，自己則坐享其成。再者，公民個人為維護公共利益所付出的成本與其收益往往不成比例，鮮有個人單純為維護公益提起訴訟，因此立法者可以考慮把公民納入原告范圍之外，賦予社會團體和檢察院作為“公共利益代表人”在公共利益的行政不作為之訴的原告資格。關于“法律上的利害關系”的范圍確定，筆者認為可以借鑒英美法系國家，由原告對自己與被訴行政不作為之間存在“相當程度的利益”關系負有舉證責任。為避免浪費司法資源，在立法中有必要對此進行細致考慮。

第二，明確公共利益的行政不作為的行政訴訟的被告。公私合作項目中，監管部門眾多，從橫向來看，工商、物價、衛生、計量和環保等行政部門擁有各自的監管權力，涉及多個監管機關；從縱向來看，每級政府都有相應的監督權。對于公民來說，難以精確地確定怠于履行監管職責的被告。筆者認為，針對PPP項目的監管，政府可以考慮剝離各層政府部門分散的監督權力，將其統一到獨立、集中的專業監督機構手中，不僅有利于PPP項目的監管，也有利于糾紛產生時被告的確定。

第三，確定政府在公私合作中的監管職責。不同合作項目，政府的監管職責有所不同，因此不宜在行政法中窮盡列舉政府在公司合作中具體的監管職責，而應采取概括式、兜底式條款，并參見相關法律法規的規定及特許協議中規定的政府監督職責。一般來說，PPP項目中涉及公共利益的行政不作為包括對成本的監控、對工程質量的監督、對工程進度的監督等。

第四，確定政府在公私合作中的責任分配標準。在公私合作項目中，政府的不作為造成公共利益受損屬于間接因果型不作為，即造成損害的直接原因是私人部門的行為，而行政不作為只是造成損害的外部因素?，一般體現在侵害的預防方面。在此行政不作為并不能單獨導致侵害的發生，私人部門的加害行為才是直接原因。此類案件中存在如何劃分行政機關與第三人的法律責任的問題有賴于未來行政訴訟解釋的進一步明確。筆者認為，行政訴訟法調整的是行政機關與行政相對人之間的法律關系，而在行政不作為的公益訴訟中，私人部門只是第三人，因此行政機關怠于履行監管責任的“加害行為”在行政法視角下應當是獨立的而非與私人部門共同的。再者，若行政法明確提供公共服務為政府職責，則政府在公私合作中的監督責任是行政機關固有的而非補充的責任。

第五，關于涉及公益的行政不作為的行政訴訟救濟方式問題。此乃公民權利實現的最直觀體現，對行政不作為侵害相對人權益所造成的損失，政府應當承擔賠償責任，然而如何確定損失和查明證據不可回避。國際賠償是個復雜的技術問題，涉及財政支付能力以及行政權與司法權的博弈，需要進一步探討。

4.增加行政公益訴訟制度。將行政公益訴訟納入行政訴訟法體系是建立服務行政的應有之義。學界一般認為行政公益訴訟是指當政府在提供公共服務過程中違法、提供公共服務不到位或者懈怠監督私人部門提供公共服務導致公眾權益受到侵害或有造成侵害的可能時，法律允許無直接利害關系的公民、法人或其他組織為公共利益提起行政訴訟。該制度的特殊性在于：一是侵害的預防性，并不要求實害結果的發生，有造成侵害的可能即有可能得到救濟；二是其原告并不限于與案件有直接利害關系的主體，但是仍然需要對原告資格進行限制。筆者認為可以效仿美國的行政公益訴訟制度，適格的原告起碼要達到證明其經濟、人身、精神、環境等任何一種利益“事實上的不利”的標準，而且這種利益是既得利益或者可期待利益。基于原告的多樣性，必須嚴格進行受案審查，以防止原告濫用訴權浪費司法及行政資源。

四、結語

良好的法律環境為PPP項目的持續健康發展提供制度保障。服務型政府的建設，不單在于為社會提供數量、種類繁多的服務，更重要的是增強政府服務意識，實現從“管理者”到“服務者”“責任承擔者”的轉變。因此筆者期望通過行政實體法定性政府“服務者”的角色，再通過行政訴訟法督促政府建立負責任的“責任承擔者”形象。學界對行政不作為的可訴性、建立行政公益訴訟制度早已進行了廣泛而深刻的探討，然而均缺乏契機和迫切的現實需求。而PPP制度

的熱潮給行政法的變革帶來了現實土壤，也為行政不作為和行政公益訴訟的可操作性提供了啟示。

注釋：

①孟驚雷、樊千：《PPP模式在中國新型城鎮化中的應用研究——基于法律視角》，載于《北方經貿》2015年第5期，第78-84頁。

②韓龍、魏超：《運用第三方受益人規則解決PPP中公眾利益關切之探索》，載于《云南大學學報》（法學版）2012年第5期，第108-114頁。

③⑥張淑芳：《論公共服務體系的行政法構造》，載于《法學論壇》2014年第5期，第134-145頁。

④廖原豪：《政府業務外包的公共責任研究——美國與我國的個案研究》，載于《月旦法學雜志》2010年第3期。

⑤秦平：《行政法缺少政府職能評價標準———與行政法學家于安教授對話行政法的完善》，http：//www.chinalaw. gov.cn/article/xwzx/fzxw，2005-08-26.

⑦陳軍：《公私合作背景下行政法發展動向分析》，載于《河北法學》2013年第3期，第41-49頁。.

⑧⑨劉宏博：《論行政不作為的司法審查強度》，載于《民主與法制》，2014年第2期，第106-164頁。

⑩韋月玲：《論行政不作為訴訟的完善與規范》，載于《法制與經濟》2015年第1期，第52-53頁。

??尚海龍、益士國：《論侵犯公共利益的行政不作為》，載于《湖南警察學院學報》2014年第3期，第96-101頁。

責任編輯、校對：武玲玲

Reform and Reconstruction of Administrative Law in PPP Mode from the Perspective of Public Interest Protection

Chen Ning
（Beijing Yingke Law Firm（Guangzhou），Guangzhou 510601，China）

PPP mode reflects the government's determination in innovating public service supply mechanisms and building a service-oriented government.It is generally believed that PPP is collaboration between the government and private sectors on the basis of equal consultation.This paper holds the view that the nature of public law should be emphasized in PPP mode，the operation should be consistent with the concept of rule of law in administrative services，and administrative legislation should make corresponding changes in the legal framework and paradigm shift.It further puts forward the idea of remodeling the administrative legal framework:to make sure in administrative substantive law the government function of providing public service and the obligation of supervision and assurance in PPP;to adjust the relevant provisions of the administrative procedure law，bring the administrative omission into the scope of administrative remedies，and establish public interest litigation in administrative law.

PPP mode，public-private partnership，social capital，private sectors，administrative law，administrative omission，administrative public welfare litigation，public welfare litigation system

D922.11；F283

A

1673-1573（2016）02-0054-07

2015-12-25

陳寧（1966-），男，廣東廣州人，北京市盈科（廣州）律師事務所資深律師，研究方向為民商法。