刑事禁止令的實(shí)踐困境及其完善路徑

吳　衛(wèi)

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刑事禁止令的實(shí)踐困境及其完善路徑

吳衛(wèi)

（惠東縣人民法院，廣東 惠東 516300）

自《刑法修正案（八）》出臺刑事禁止令制度以來，盡管取得了一定成效，但實(shí)施中仍然存在一定的困境和不足。文章以存在的實(shí)施困境為切入點(diǎn)展開論述，分析產(chǎn)生困境的原因，并提出走出禁止令實(shí)施困境的必由之路，即厘清禁止令的法律性質(zhì)，完善法律規(guī)定和健全配套制度，希望能對禁止令制度的完善有所助益。

刑事禁止令；禁止令的性質(zhì)；社區(qū)矯正；保安處分

為消除管制和緩刑執(zhí)行的形式化、走過場，確保執(zhí)行效果，《刑法修正案（八）》提出對“判處管制或宣告緩刑的犯罪人，可以根據(jù)犯罪情況同時禁止犯罪人在一定的期限內(nèi)從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人”，由于這種限制發(fā)生在刑事領(lǐng)域，稱之為“刑事禁止令”，本文以下簡稱禁止令。

一　禁止令的實(shí)踐困境概述

兩高兩部出臺了《關(guān)于禁止令有關(guān)問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），一定程度上細(xì)化了關(guān)于禁止令的規(guī)定，具有一定的操作性。普通大眾也對禁止令制度歡呼雀躍，以為諸如關(guān)于緩刑等于獲得自由等問題能迎刃而解；理論界亦抱有極大熱情，辨析禁止令的性質(zhì)、意義的文章如雨后春筍般涌現(xiàn)；各地關(guān)于“第一例禁止令”的報道紛至沓來。但修正案實(shí)行一段時間后，各地法院對禁止令的適用卻并未朝人們預(yù)期的方向發(fā)展，存在如下困境：

（一）禁止令的適用數(shù)量少

禁止令的數(shù)量并未如人們所預(yù)期的那樣快速增加，相反與判處管制、宣告緩刑的人數(shù)相比適用禁止令的數(shù)量很少。如北京市朝陽區(qū)法院自刑法修正案(八)實(shí)施以來共對1575名犯罪人判處管制、宣告緩刑，僅對5人適用禁止令；自2011年以來，重慶市第五分院轄區(qū)法院適用禁止令的僅15件20人，在轄區(qū)9個基層法院中只有6個法院曾適用禁止令，且85%的禁止令集中出現(xiàn)在2011年，之后數(shù)量急速下滑。[1]基層法院，每年判處管制、宣告緩刑約200人，但四年來僅發(fā)出了一份禁止令。司法實(shí)踐的“冷淡”，在一定程度上反映該制度并未能完全實(shí)現(xiàn)立法初衷。

（二）禁止令的內(nèi)容有缺陷

禁止令的可操作性低。關(guān)于禁止未成年犯在外過夜的禁止令，顯然操作性較低。何謂“在外”，在親戚、同學(xué)家過夜算不算，同父母到外地住酒店屬不屬于。關(guān)于禁止接觸被害人，碰面是否一概屬于接觸，如在商場、路邊偶遇；通過網(wǎng)絡(luò)、手機(jī)聯(lián)系是否屬于接觸。關(guān)于禁止飲酒，過節(jié)時在家陪家人適度飲酒是否違反禁止令。關(guān)于禁止犯罪人進(jìn)入中小學(xué)、幼兒園及其周邊地區(qū)。周邊地區(qū)的范圍有多大，應(yīng)與中小學(xué)、幼兒園保持多遠(yuǎn)的距離？在什么范圍內(nèi)才能更好地在預(yù)防違法犯罪和保障犯罪人的合法權(quán)益之間保持平衡，禁止令未明確。

禁止令的針對性弱。未成年人酒后尋釁滋事，在酒店攔截追逐他人并致人輕傷，法院禁止其到酒吧、酒店、網(wǎng)吧等場所。對酒后故意傷人者，禁止其進(jìn)入酒吧對避免其再犯有一定作用，但禁止其進(jìn)入酒店、網(wǎng)吧等場所則無直接依據(jù)。再如王某等四人在敦煌市某慢搖吧門前遇到閆某，因舊事發(fā)生廝打，王某被閆某的同伴陳某砍成重傷，后陳某被法院判處有期徒刑3年，緩刑5年，并禁止陳某2年內(nèi)進(jìn)入夜總會、酒吧等娛樂場所。[2]其實(shí)，本案只是偶然發(fā)生在娛樂場所前，與娛樂場所并無直接關(guān)聯(lián)，所以禁止其進(jìn)入娛樂場所并無明顯依據(jù)。

禁止內(nèi)容與法律沖突。禁止令的內(nèi)容本應(yīng)是其他法律、法規(guī)所未禁止的內(nèi)容，但實(shí)踐中部分禁止令與相關(guān)法律的規(guī)定相沖突。如禁止交通肇事犯罪人在一定期限內(nèi)駕駛機(jī)動車。但根據(jù)我國《道路交通安全法》規(guī)定：酒駕、醉駕構(gòu)成犯罪者應(yīng)被依法吊銷機(jī)動車駕駛證，并在五年甚至終身不得重新取得駕駛證。所以禁止犯罪人在一定期限內(nèi)不得駕駛機(jī)動車，則不僅無必要，而且會因判決內(nèi)容的空洞性或禁駕期限低于五年而損害裁判權(quán)威和司法公信力。法院禁止失火犯攜帶火種進(jìn)入林區(qū)，而法律禁止所有人攜帶火種進(jìn)林區(qū)。禁止賭博、禁止未成年人進(jìn)入網(wǎng)吧亦同。

（三）禁止令的執(zhí)行力不足

關(guān)于禁止高消費(fèi)，其內(nèi)容并不明確，即使能明確，但如何操作尚存疑問。如何禁止犯罪人接觸被害人、證人等，也相當(dāng)棘手。前述關(guān)于禁止令具有的操作性低，針對性弱等缺陷一定程度上加劇了執(zhí)行力的不足，同時也加劇了法官對禁止令執(zhí)行力的疑慮，導(dǎo)致了法官慎發(fā)、少發(fā)禁止令。目前，由司法所承擔(dān)實(shí)施禁止令的日常工作，而我國尤其在中西部地區(qū)，司法所普遍存在人員少，資源缺乏等問題，對于能否做好禁止令工作同樣尚存疑問。

二 實(shí)施不暢的原因分析

（一）法律性質(zhì)未理順

理論界對禁止令性質(zhì)的爭議一直較大，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)是監(jiān)管措施說。如兩高兩部相關(guān)負(fù)責(zé)人在答記者問時指出，禁止令不是一種新的刑罰，不是新刑種，其適用對象是被依法判處管制、緩刑兩類非監(jiān)禁刑的犯罪分子，是對管制犯、緩刑犯的刑罰執(zhí)行過程中具體監(jiān)管措施的重大創(chuàng)新[3]，代表官方立場。另一種觀點(diǎn)是綜合處遇說。認(rèn)為禁止令依賴于現(xiàn)有刑法的刑種與刑度，但其本身既有刑法成分也有非刑法成分，所以禁止令是一種對犯罪分子的綜合處遇措施。[4]第三種觀點(diǎn)是義務(wù)說，認(rèn)為禁止令是一種補(bǔ)充性義務(wù)。禁止令是人民法院為實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪目的，根據(jù)罪犯的犯罪事實(shí)，依法要求罪犯在管制、緩刑考驗(yàn)期內(nèi)必須遵循的義務(wù)。[5]第四種觀點(diǎn)是資格刑說。即認(rèn)為禁止令是對犯罪人的一定資格的暫時剝奪。[6]第五種觀點(diǎn)是保安處分說，即認(rèn)為禁止令既不是一個新的刑種，也不是一種新的非刑罰處罰方法……而是一種刑法意義上的保安處分。[7]

（二）具體規(guī)定不完善

是否應(yīng)賦予上訴權(quán)。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，被告人對一審判決、裁定有權(quán)提出上訴。關(guān)于是否應(yīng)賦予被告人對禁止令的上訴權(quán)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，禁止令僅是依附于管制、緩刑的負(fù)擔(dān)性命令，不涉及罪與非罪以及罪輕罪重的問題，因而不應(yīng)通過上訴途徑救濟(jì)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，禁止令雖僅適用于管制、緩刑犯，但其本質(zhì)是一種附加義務(wù)，客觀上加重了被告人負(fù)擔(dān)，因而應(yīng)該賦予被告人上訴權(quán)。[8]第二種觀點(diǎn)更有價值，理由包括：首先，禁止令是在一定期限內(nèi)對被告人實(shí)體權(quán)利的限制或剝奪，而根據(jù)法治原則，權(quán)利受到國家限制者應(yīng)被賦予救濟(jì)的權(quán)利，上訴權(quán)是其內(nèi)容之一。其次，根據(jù)《規(guī)定》第8條，禁止令應(yīng)在裁判文書的主文部分單獨(dú)作為一項(xiàng)。既然由裁判文書主文規(guī)定，在一定程度上又限制了被告人的實(shí)體權(quán)利，當(dāng)然應(yīng)賦予被告人單獨(dú)的上訴權(quán)。最后，即使對整個裁判提出上訴能維護(hù)被告人的合法權(quán)益，但存在被告人僅對禁止令有異議的情形，所以賦予單獨(dú)對禁止令的上訴權(quán)能更好維護(hù)被告人的合法權(quán)益。

是否應(yīng)擴(kuò)大適用范圍。目前，禁止令僅適用于管制、緩刑兩種情況，應(yīng)當(dāng)將假釋納入禁止令的適用范圍。理由如下：首先，適用前提相同。被假釋者存在與被管制者、緩刑者再次違法犯罪的相同風(fēng)險。因?yàn)樵诳简?yàn)期間被假釋者同樣存在實(shí)施相關(guān)違法犯罪的誘因。其次，均需司法裁判確定。假釋需要中級以上法院裁判，與禁止令需要裁判文書確定相同。最后，可操作性較強(qiáng)。根據(jù)《修正案（八）》，對假釋者同樣需進(jìn)行社區(qū)矯正，而禁止令也是由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行。由相同機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施，所增成本不高，可操作性較強(qiáng)。至于暫予監(jiān)外執(zhí)行是否應(yīng)納入禁止令的范圍，盡管對暫予監(jiān)外執(zhí)行者同樣要進(jìn)行社區(qū)矯正，但是一方面，在犯罪人被交付執(zhí)行后，暫予監(jiān)外執(zhí)行由省級以上監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)或設(shè)區(qū)的市以上公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，屬于行政權(quán)，應(yīng)與司法權(quán)獨(dú)立。另一方面，暫予監(jiān)外執(zhí)行是針對有嚴(yán)重疾病需要保外就醫(yī)、婦女懷孕等情形，具有暫時性、偶然性等特點(diǎn)，一旦法定情形消失則應(yīng)立即收監(jiān)執(zhí)行，與管制、緩刑有固定期限不同。

（三）配套制度不健全

內(nèi)容上，判斷依據(jù)不足。法院應(yīng)根據(jù)犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質(zhì)、犯罪手段等情況，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關(guān)聯(lián)程度，有針對性地決定禁止令的內(nèi)容。其實(shí)，《規(guī)定》要求根據(jù)犯罪原因、性質(zhì)、一貫表現(xiàn)等因素就是為了準(zhǔn)確判斷犯罪人的人身危險性，之所以禁止犯罪人“從事特定活動……”，就是為了在判斷危險性程度的基礎(chǔ)上而防患于未然。但實(shí)踐中，法官往往主要根據(jù)翻閱案卷、庭審訊問、有無自首等對犯罪人的人身危險性進(jìn)行判斷，而這種判斷易有失準(zhǔn)確。

程序上，公檢法司銜接不緊密。實(shí)施禁止令是一個系統(tǒng)工程，需要公檢法司等部門緊密銜接和密切配合。根據(jù)《規(guī)定》，當(dāng)事人、辯護(hù)人、公安機(jī)關(guān)等可就禁止令向檢察院提出意見，檢察院在公訴時可向法院提出禁止令建議，同時具有監(jiān)督權(quán)，法院宣告禁止令，由司法行政機(jī)關(guān)實(shí)施。表面上，建議、決定、執(zhí)行、監(jiān)督一系列環(huán)節(jié)均有機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)實(shí)施，但一方面，檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)、法院的監(jiān)督權(quán)并未明確，亦無信息共享機(jī)制。另一方面，并未明確公檢法司的責(zé)任，從而造成部分機(jī)關(guān)懈怠現(xiàn)象。

保障上，社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)不完善。禁止令由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行，因此社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的完善程度、工作水平制約著禁止令的實(shí)施狀況。但在我國，社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)具有以下不完善之處：一是人員數(shù)量不足。禁止令的具體工作由司法所負(fù)責(zé)落實(shí)，但很多司法所都存在人員不足的問題，難以達(dá)到一所三員的人員配置標(biāo)準(zhǔn)。二是從業(yè)者的專業(yè)性不強(qiáng)。社區(qū)矯正專業(yè)性較強(qiáng)，工作者需具備一定的心理學(xué)、社會學(xué)、法學(xué)等專業(yè)知識，但實(shí)踐中往往缺乏這類人才。

三　禁止令制度的完善之路

（一）厘清法律性質(zhì)

關(guān)于禁止令的性質(zhì)，保安處分說理由如下：一是禁止令具有預(yù)防犯罪、保護(hù)社會的功能。無論禁止令的內(nèi)容如何，其最根本目的是為了消除犯罪人再次犯罪的誘因，預(yù)防犯罪人再次違法犯罪。二是禁止令以人身危險性為基礎(chǔ)。法院應(yīng)根據(jù)犯罪人的犯罪原因、手段、一貫表現(xiàn)等因素決定是否適用禁止令，前述因素其實(shí)是判斷人身危險性和再犯的因素。三是禁止令以“確有必要”為條件。并非一律適用禁止令，而是綜合考慮各種因素確定是否適用和適用何種禁止令，特殊預(yù)防作用明顯。

保安處分說有如下優(yōu)勢：一是提高適用禁止令的科學(xué)性。實(shí)踐中法官往往憑借經(jīng)驗(yàn)綜合評判決定是否適用禁止令，保安處分說可以促使法官將人身危險性作為適用禁止令的重要參考依據(jù)，提高適用禁止令的科學(xué)性。二是利于適用必要性和相當(dāng)性原則。必要性和相當(dāng)性是適用保安處分的重要原則，在決定是否適用和確定禁止令的具體內(nèi)容時同樣應(yīng)考慮，一方面切實(shí)維護(hù)犯罪人的合法權(quán)益，另一方面提高禁止令的科學(xué)性、合理性和可操作性。三是杜絕懲罰性適用。既然屬于保安處分，就應(yīng)杜絕懲罰性，不能僅因?yàn)樽镄械膰?yán)重性、不道德性等非人身危險性原因而適用禁止令。

（二）完善立法規(guī)定

賦予被告人單獨(dú)就禁止令的上訴權(quán)。如前所述，在修訂法律時應(yīng)賦予被告人單獨(dú)就禁止令上訴的權(quán)利。一方面，禁止令客觀上限制了被告人的自由，上訴權(quán)能更好地維護(hù)被告人的合法權(quán)利，切實(shí)保障人權(quán)。另一方面，上訴權(quán)能督促司法機(jī)關(guān)消除僥幸、懈怠心理，慎重決定是否適用禁止令和妥當(dāng)確定禁止令的內(nèi)容，提高實(shí)施禁止令的質(zhì)量。當(dāng)然，如果被告人僅就禁止令問題進(jìn)行上訴，二審法院可以不開庭審理，以適當(dāng)減輕二審法院的負(fù)擔(dān)。

將假釋納入禁止令的范圍。如前所述，由于對假釋者同樣實(shí)行社區(qū)矯正和由法院審理決定，因此無實(shí)施上的障礙。具體規(guī)定可以參照關(guān)于緩刑式禁止令，假釋者違反禁止令情節(jié)尚不嚴(yán)重的，由執(zhí)行的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)所在地的公安機(jī)關(guān)根據(jù)《治安管理處罰法》第60條的規(guī)定處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)撤銷假釋，收監(jiān)執(zhí)行剩余刑期。

（三）健全配套制度

引入調(diào)查評估意見制度。人身危險性的判斷具有一定的主觀性，為了提高判斷的客觀性、科學(xué)性和確保裁判尺度的統(tǒng)一，需借助工具進(jìn)行判斷。法院等司法機(jī)關(guān)可以委托司法行政機(jī)關(guān)對被告人的人身危險性和擬適用禁止令的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)查評估，并提出書面意見，為法官客觀判斷人身危險性提供重要依據(jù)。

理順公檢法司的關(guān)系。法律對于公安機(jī)關(guān)的處罰并未規(guī)定期限，由于行政權(quán)追求效率，建議公安機(jī)關(guān)應(yīng)于收到處罰建議書后一周內(nèi)做出是否處罰的決定。同時，賦予司法行政機(jī)關(guān)一定的調(diào)查權(quán)，并明確檢察院對公安機(jī)關(guān)、法院的禁止令工作的監(jiān)督權(quán)，同時明確檢察院不采納公安機(jī)關(guān)的禁止令意見的須向公安機(jī)關(guān)回復(fù)書面理由。此外，建立公檢法司信息共享機(jī)制，相互通報禁止令在本機(jī)關(guān)的流轉(zhuǎn)情況。通過相互制約、相互配合，促進(jìn)禁止令制度不斷完善。

完善社區(qū)矯正建設(shè)。一是完善立法工作。建議經(jīng)嚴(yán)謹(jǐn)調(diào)研后，及時出臺法律，明確禁止令的性質(zhì)，確立保證人、保證金制度，完善監(jiān)督措施等，不斷完善禁止令制度。二是加強(qiáng)保障工作。按照一所三員要求，配齊司法所的工作人員，將每年禁止令工作所需費(fèi)用納入當(dāng)?shù)卣呢斦A(yù)算范圍，確保專款專用，為實(shí)施禁止令提供人員、經(jīng)費(fèi)保障。三是完善隊(duì)伍建設(shè)。根據(jù)實(shí)際工作需要，聘任、選調(diào)具有相關(guān)業(yè)務(wù)知識的工作人員，提高從業(yè)人員的整體素質(zhì)，從而提升禁止令工作的質(zhì)量。

[1]禁止令適用比率低范圍小,法官稱因欠缺執(zhí)行力[EB/OL].http://www.chinanews.com,2013-08-19.

[2]李學(xué)功,陳春善.甘肅敦煌市法院發(fā)出首張禁止令男子兩年不得進(jìn)酒吧[EB/OL].http://news.ifeng.com,2011-06-01.

[3]兩高兩部有關(guān)負(fù)責(zé)人就正確適用“禁止令相關(guān)規(guī)定”試行答記者問[N].人民法院報,2011-05-04.

[4]李懷勝.禁止令的法律性質(zhì)及其改革方向[J].中國刑事法雜志,2011,(11).

[5]陳鵬展.對禁止令的理解與適用[N].人民法院報,2011-05-04.

[6]莊乾龍.刑事禁止令若干問題研究[J].刑法論叢,2013,(2).

[7]張勇,禁止令.保安處分刑法化的試金石[J].湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報,2011,(6).

[8]周侃,徐松松.對未成年人犯適用禁止令的研究與探討[J].人民司法,2011,(1).

（責(zé)任編校：周欣）

2016－07－17

吳衛(wèi)（1986－），男，重慶石柱人，法學(xué)碩士，惠東縣人民法院辦公室科員、助理審判員。

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1673-2219（2016）12-0106-03