網絡社會著作權刑法保護的挑戰與回應

王肅之

(武漢大學 法學院，湖北 武漢　430072)

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網絡社會著作權刑法保護的挑戰與回應

王肅之

(武漢大學 法學院，湖北 武漢430072)

摘要：網絡社會著作權刑法保護面臨新的挑戰，包括營利目的要件的問題、實行行為擴大的問題、幫助行為擴大的問題。為回應上述問題，刑法需要在立法上重新審視“營利目的”要件，完善其實行行為和幫助行為的規定，以共同推進網絡社會著作權刑法保護。

關鍵詞：網絡社會； 營利目的； 實行行為； 幫助行為

一、網絡社會發展與侵犯著作權犯罪的變遷

根據CNNIC最新發布的《第36次中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2015年6月，中國網民規模達6.68億，半年共計新增網民1894萬人。互聯網普及率為48.8%，較2014年底提升了0.9個百分點。①在網民數字飛漲的背后，是互聯網從根本上再構人們生活方式、再構整個社會結構的歷史進程。郭玉錦、王歡編著的《網絡社會學》一書認為網絡社會的特征包括跨時空互動性、去中心化、信息共享、溝通中的過濾性、兼容性與張揚個性。[1]上述特點并非都與犯罪行為相關聯，其中跨時空互動性、去中心化則是對于侵犯著作權犯罪行為的變化產生了巨大的推動作用。

(一)跨時空互動性

這一特征是互聯網時代微觀特征的集中表達。經由網絡，人們可以在網絡信息的基礎上，進行多種有效的交流和互動，而且其深度與廣度都是前所未有的：一方面，由于溝通的便捷，網民與其他網絡參與主體之間的交互愈加頻繁；另一方面，由于網絡中雖然交流“缺場”然而信息卻是一直在場的，往往會在網民之間產生跨時空的交互影響，這在現實社會中是難以想象的。曼紐爾·卡斯特認為在網絡中現身或缺席，以及每個網絡相對于其他網絡的動態關系，都是我們社會中支配與變遷的關鍵根源。[2]互聯網本質上是節點的互聯，并基于這種互聯的不斷擴展而構成網絡。就侵犯著作權罪而言，最突出的變化就是基于這種互動而生的“共享”理念對于由來已久的“營利目的”要件的沖擊。

(二)去中心化

這一特征是互聯網時代宏觀特征的集中表達。在網絡中沒有所謂的最高權力機構，網絡的運作是由使用者相互協調來決定，網絡的每個用戶都是平等的。在網絡社會上任何人都可以享受發布信息和接收信息的自由，所有的信息流動都非常便捷。網絡社會結構亦是如此，去中心性的另一個表達就是扁平化，社會結構從金字塔式的層級模式轉向平等的扁平模式。也就是說，傳播并不主要從社會“頂層”以垂直模式或者從社會“中心”以集中模式來流動。[3]當分散的節點構成網絡之后，當網絡成為社會結構之后，原有的支配式的社會運轉方式也必然被傳遞式的社會運轉方式所替代。對于侵犯著作權罪而言，這種去中心化的社會結構也同樣影響著犯罪結構，使得實行行為、幫助行為的結構及其相互關系出現變化。

二、網絡社會著作權刑法保護面臨的挑戰

近年來網絡是侵犯著作權罪的主要發案空間，國家版權局“2013年度打擊侵權盜版十大案件”中就有四件與網絡有關。*分別是快播公司、百度公司侵犯影視作品著作權案，江蘇揚州“動漫屋”網站侵犯動漫作品著作權案，浙江杭州“爆米花”網站侵犯影視作品著作權案，安徽滕某某等侵犯網絡游戲著作權案。參見新華網《2013年度打擊侵權盜版十大案件公布》，http://news.xinhuanet.com/politics/2014-04/30/c_126450623.htm，2015年111月14日訪問。而且，除了數量上的激增，網絡社會也為著作權的刑法保護提出了新的命題，無論是在犯罪的主觀方面，還是犯罪的客觀方面，都有待于刑法作出恰當地回應。

(一)對于營利目的要件的挑戰

在網絡社會，固然仍有不少以營利為目的的侵犯著作權的犯罪行為，但不以營利為目的的侵犯著作權的行為也需要納入刑法的視野考察，因為這種行為涉及到網絡社會的信息共享問題。網絡社會，信息、數據的互通與共享成為一種基本的理念。信息的共享得益于信息對載體依附的相對性和轉換的便利性。[4]但是在“共享”行為中，也有一些行為客觀上侵犯了他人的著作權，給權利人帶來了損失。這類行為經常表現為在著作權人未同意的情況下對其作品隨意地上傳、鏈接等。其出發點往往是信息“共享”，而為了廣大網友分享而上傳、鏈接。他們認為自己的行為不但不是侵犯著作權的違法行為，而是一種有益于社會的公益行為。而且這種行為也獲得了受益民眾的廣泛支持和認可。[5]

我國刑法中侵犯著作權犯罪規定于第二百一十七條，從犯罪類型上屬于目的犯。目的犯是指以超過的主觀要素為罪責要素的犯罪。[6]也就是說，除去具備犯罪構成的基本要件外，還需要具備特定的目的——營利目的。這也就決定了侵犯著作權罪的主觀心理態度只能是直接故意。由于刑法中對于該類行為限定于“以營利為目的”，所以不以營利為目的侵犯著作權的行為進入司法領域的較為鮮見，但是在現實中發生的次數卻絕不鮮見。網絡社會，信息的傳遞速度是超乎想象的，只需要幾小時甚至幾分鐘，作品就會在網絡中被瘋狂地獲取、復制，即便采取了刪除鏈接等后續行為也無法遏制作品的傳播，對于作者的著作權造成了嚴重的侵犯。刑法作為保障法，固然要秉承持重的態度，但是也需要對網絡社會作出必要的回應。有學者認為，可以通過設立諸如濫用網絡罪來規制這類行為。[7]但是，這樣一種思路或許有過分擴大打擊面的問題，因為如果任何對于網絡的不當利用行為都需要作為犯罪處理，那么無疑會使網絡空間“風聲鶴唳”，嚴重影響網絡社會的發展。刑法該如何恰當地回應這一問題或許還是從侵犯著作權罪本身的完善來著眼更為妥當。

(二)實行行為擴大的挑戰

在網絡社會，侵犯著作權犯罪的實行行為也面臨著擴大的問題。很多在網絡中實施的事實上的侵犯著作權的行為無法納入現有刑法規定的調整。頗具典型意義的就是通過網絡進行復制發行的行為。就游戲軟件、應用程序，只是做了稍微的更改或者簡單的改頭換面，就以修改者的名義在互聯網上發布供下載使用，能否歸于侵犯著作權罪實行行為中的“復制發行”？就現實來看，除了以往的實行行為方式以外，在網絡社會侵犯著作權的行為也有了新的形式。例如網絡游戲，從法律上講是可以作為著作權保護的對象的。有些人在通過某種途徑獲得了游戲源程序后，卻自己行設立“私服”來獲取利益，其實已經侵犯了網絡游戲的著作權，但是這一行為卻無法根據現行刑法得到有效的規制。這些行為方式并不能夠為傳統的幾類侵犯著作權犯罪的“復制發行”所包括，而且根據條文進行文義解釋也無法將其納入到刑法調整范圍。對軟件僅作形式上的修改而發布的行為也類似，實際上已經侵犯了著作權。但是對于上述行為，按照現有刑法的規定無法予以有效地制裁。

(三)幫助行為變遷的挑戰

在網絡社會，不僅侵犯著作權罪的實行行為在事實上得到了擴大，其幫助行為也出現了新的變化，甚至于危害性已經重于實行行為。發布侵犯著作權的程序、軟件的當然是發布者，但是僅發布該程序、軟件尚且無法造成巨大的侵害結果。嚴重侵害結果的造成與侵犯著作權行為的幫助行為是密不可分的。對于兩類主體的幫助行為需要刑法予以特別關注：

1.網絡搜索引擎的幫助行為

網絡中的搜索行為看似是一個系統自動生成的過程，搜索結果是自然而然的事實，只是由于鍵入搜索詞，引擎就自動顯示搜索結果。不過真相并不是這樣的，搜索引擎實際上可以左右搜過結果，包括出現出否、出現順序等。有時搜索引擎為了提高使用率，對于涉及侵犯著作權內容的網頁往往置頂或者放任其置頂，使得網民可以輕而易舉地獲得其內容。也就是說，搜索引擎的搜索服務是可以設定條件的，搜索引擎通過把控這些條件，就可以達到操縱搜索結果的效果，從個人左右引擎使用者的行為。搜索引擎的鏈接行為，卻使得全球范圍內的侵權復制品得以通過鏈接行為加以集中體現。[8]對于侵犯著作權的行為，搜索引擎的放任或者不作為很大程度上起到了推波助瀾的作用。

2.P2P網絡平臺的幫助行為

P2P是網絡社會所風行的一種信息交換模式，通常的理解是經由直接交換來分享網絡資源。現實中，P2P平臺已經擁有大量用戶所構成的虛擬社區，在其內部可以進行服務與資源的搜索、獲取。其實，類似的行為在現實空間并沒有什么問題：例如我買了一張光盤，我的朋友可以借去觀看，這很正常。因為在現實中，分享行為指向的特定的、很少的人。但是在P2P社區就不同了，一個侵犯著作權的作品在其中傳播是面向不特定的、眾多的人。一個資源可以被世界各地的人瀏覽、下載，無疑使得侵犯著作權行為的危害結果更加擴大。然而P2P服務者往往為了服務的推廣和應用，對于這樣的行為并不加以限制，客觀上幫助了侵犯著作權的犯罪行為。所以有學者認為，在有過錯的情況下，從行為性質來說，網絡用戶構成侵犯著作權罪的實行犯，P2P網絡服務提供者亦是侵犯著作權罪的幫助犯。[9]

三、網絡社會著作權保護的刑法回應

隨著網絡社會的發展變遷，發生于其中的侵犯著作權犯罪行為的變化也需要刑法予以恰當地回應：

(一)重新審視“營利目的”要件

隨著不以營利為目的侵犯著作權的行為愈演愈烈，國內學界就這一問題也展開了討論。

有觀點指出，這一要件應該予以削減。首先，由于網絡傳播的及時性與公開性，非以營利為目的的網上侵犯著作權的行為對社會的危害則更為嚴重。[10]在網絡社會，網絡中很多行為可以僅通過虛擬的點擊就可以完成，不再依賴于復雜、連續的行動，點點鼠標就可以實施各種行為。就侵犯著作權的行為而言，行為人也未必就是出于特定的目的，可能就是在“分享著玩”、“到網上曬一曬”的心態支配下完成了侵犯著作權的行為。如前所述，在網絡社會“共享”是一種被廣泛認可的觀念，這樣一種“分享”行為對于被分享者或許能夠獲得利益，但是卻損害了著作權人的利益。在網絡社會數據量大、速度快時效高的特征的推動下，不以營利為目的的侵犯著作權的行為的危害更為巨大。刑事立法應根據社會發展的需要，刪除以營利為目的的主觀要素。[11]其次，國外立法很早就注意到這一問題，美國在十幾年前就在《版權法》中就刪去了上述行為的營利目的要件，讓刑法更好地保護著作權，可以對其規定予以借鑒。再次，營利目的的要件限制也給司法實踐提出了證明的難題。由于在現代網絡環境下侵權目的更加趨于多樣化，司法機關對侵權行為人是否具有該“目的要件”存在證明上的難度。[12]

也有觀點指出，這一要件應該予以保留。刑法作為保障法，不能盲目擴大其輻射范圍，在刑法對其進行處罰需要基于前置性法律的處理和制裁。現階段就非營利目的的侵犯著作權的行為，按照民法、行政法的有關規定就可以得到相對恰當的處理，營利目的恰好是該類行為進入刑法視野的門檻。而且如果取消“以營利為目的”，對于目前常見的未經著作權人同意，擅自將他人作品張貼上網，在網上傳播的侵權行為，是否都要定罪，值得認真研究。[13]也有學者認為這樣的非營利性質的“分享”行為乃是為了營利目的的實現，非營利目的的“分享”只是表面目的，營利目的依舊是其最根本的、真實的目的：網絡的特殊性和行為人營利方式的多樣化，犯罪主體通過層出不窮的犯罪手段規避了“以營利為目的”的要件。[14]那么不以營利為目的的傳播行為，是有利于社會的，不但不應該被制裁，反而應該被弘揚。

筆者認為，這兩種觀點都有其可取之處。誠然，在網絡社會，侵犯著作權的行為實施更為便利、結果更為重大，著作權人權利的保護顯得更為困難。但是，著作權本就是壟斷權力，是社會發展與個人收益的一種平衡選擇，所以著作權具有時限。但是就目前而言，對于不以營利為目的的侵犯著作權的行為確實有打擊的必要。目前，網絡社會秩序尚未完全構建，侵犯著作權的行為愈演愈烈，如果放任該類行為發展，雖然網民能夠獲得一時的便利，但是無疑會打擊創作的積極性，最終不利于社會的發展與進步，最終只能是“飲鴆止渴”。而且，不僅外國立法，《網絡犯罪公約》第10條的規定也沒有要求具有營利目的，消減該要件也是符合世界趨勢的。但是，如果過分打擊類似的行為，也會打擊網絡中有關活動的積極性，導致過猶不及。所以，筆者認為，既可以保留該條中關于營利目的的規定，同時也可以在該條后增加一款規制不以營利為目的實施上述行為，這樣刑法才能夠在利益平衡的基礎上更好地保護著作權。

(二)對實行行為范圍予以擴大

立法，尤其是刑事立法總是難免地具有滯后性。由于網絡具有便捷性、匿名性，使得處罰標準難以確定、傳播行為難以發現。[15]網絡社會是一個時刻變化發展的時代，除了通過立法回應前述挑戰，司法回應也是必不可少的回應方式。就侵犯著作權罪而言，特別要注意對實行行為范圍予以擴大。如前所述，復制行為、發行行為實際上出現了擴張，刑法也需要對這些行為及時進行擴大解釋，納入刑法的調整之中。這里有一個問題，發行的概念在不同的法律之中含義不同：在《著作權法》中，發行并不局限于首次銷售，在刑法第二百一十七條中其概念卻相對狹窄，只是首次銷售。這樣是為了使刑法罪名銜接——刑法第二百一十八條銷售侵權復制品罪的“銷售”是侵權復制品的二次銷售或多次銷售行為。[16]但是這也帶來了一個問題，就是刑法第二百一十七條侵犯著作權罪中發行概念的狹窄。所以之后的司法解釋對于“發行”的概念進行了擴大，從而使得“發行”的概念得到了擴張，適應了通過信息網絡侵犯著作權的犯罪行為的治理。*2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條規定，通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應當視為刑法第217條規定的“復制發行”。此后，2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第12條規定，“發行”，包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動，第13條進一步規定，以營利為目的，未經著作權人許可，通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、美術、攝影、錄像作品、錄音錄像制品、計算機軟件及其他作品構成犯罪的，依照侵犯著作權罪處罰。不過，之所以這樣解釋是因為刑法規定和著作權法規定存在差距，最好的處理方法其實應該是消除這一差距。所以，筆者建議，應當修改刑法，采納著作權法中侵犯著作權行為的規制體系。

但是對于開設“私服”復制行為的認定依舊存在問題，開設私服是否可以認定為復制原網絡游戲程序？因為私服雖然在內容上與原網絡游戲類似，但是一般會修改游戲程序以吸引玩家，而復制從形式上理解原件和復制品應當是完全一致的。所才會出現了就開設“私服”的行為應該按照侵犯著作權罪處理還是非法經營罪處理的爭議。筆者認為，雖然“私服”在內容上會有所修改，但是實際上仍可以認為相當程度上移植了原網絡游戲的內容，將該行為解釋為復制應該屬于可以接受的法律解釋。

(三)完善幫助行為的立法規定

剛剛出臺的《刑法修正案(九)》在第二百八十六條之一規定了拒不履行信息網絡安全管理義務罪，在第二百八十七條之二規定了幫助信息網絡犯罪活動罪，體現了立法者對于網絡社會中非直接實施者刑事責任的肯定，采取了和之前司法解釋不同的立場。特別是第二百八十七條之二規定了“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助”的行為。上述規定對于通過信息網絡侵犯著作權的幫助行為曾有司法解釋對網絡服務提供者作出過規定，指出作為共犯處理*最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第15條：明知他人實施侵犯知識產權犯罪，而為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結算等服務的，以侵犯知識產權犯罪的共犯論處。。《刑法修正案(九)》則是對于上述行為作為獨立的行為予以規定，目前主流的觀點認為這樣的規定修改屬于“共犯行為正犯化”，即將幫助行為作為獨立的實行行為予以規定，這樣的規定有利于打擊前述侵犯著作權行為的幫助行為。

但是上述規定并未完全解決問題，比如第二百八十七條之二規定的行為以“明知”為條件，這樣的規定很可能導致條文司法認定上的問題。事實上，很多網絡服務提供者并不明知侵犯著作權的行為。比如，網絡存儲服務的提供者，對于網絡用戶上傳的一些文件，特別是采用了改名、改后綴方法的文件，可能只是知道這些文件有一定的問題，但是為了存儲服務的推廣而“睜一只眼閉一只眼”，聽之任之。這樣一種行為事實上放任了網絡用戶實施部分侵犯著作權的行為，但是又不符合“明知”的規定，因而無法按照刑法第二百八十七條之二處罰。同時，這樣的行為也不符合第二百八十六條之一的情形，因而處在處罰的真空中。筆者認為，應該對于第二百八十七條之二中的“明知”進行修改，改為“明知或應知”，從而彌補現有立法的不足。而且，不僅對于侵犯著作權罪，其他網絡犯罪也存在類似情形，上述修改具有恰當性。

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(責任編輯：李瀟雨)

The Challenge and Response to the Criminal Protection of Copyright in Network Society

WANG Su-zhi

(School of Law,Wuhan University,Wuhan 430072,China)

Abstract:In the network society,copyright criminal protection is facing new challenges,including the problem of the element of the purpose of reaping profits,the expansion of the act and the helping act.To respond to the above problems,the criminal law has to reflect the element of the purpose of reaping profits in the legislation and perfect the provisions of the committing act and the helping act,which can jointly promote the criminal protection of copyright in the network society.

Key words:the network society；the purpose of reaping profits；the committing act；the helping act

收稿日期:2016-02-10

作者簡介：王肅之，男，武漢大學法學院博士研究生。

中圖分類號：D920.4

文獻標識碼：A

文章編號：1008-2603(2016)02-0047-05

①參見中國互聯網絡信息中心發布的《第36次中國互聯網絡發展狀況統計報告》，http://www.cnnic.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201507/P020150723549500667087.pdf，2015年11月20日訪問。