避風港原則存在的挑戰與對策

陳立強

（華東師范大學 傳播學院，上海 200241）

避風港原則存在的挑戰與對策

陳立強

（華東師范大學 傳播學院，上海 200241）

2016年1月7日，北京海淀區法院公開審理被告深圳市快播科技有限公司、被告人王欣等人涉嫌傳播淫穢物品牟利罪一案。庭審網上現場直播，王欣及其辯護團隊高呼“技術無罪”，這引發了社會輿論對技術的討論。在版權領域，與技術中間商有關的避風港原則一直受到關注。本文對避風港原則進行簡要概述；其次就避風港原則存在被濫用和挑戰等問題列舉了優酷、樂視等主流視頻網站起訴百度、快播侵權的案例，并對案例進行了分析與思考；接著又列舉了避風港原則服務提供商在侵權中的身份認定和技術成熟帶來的挑戰；最后文章就正確適用避風港原則提出了完善法律法規、加大技術投入、服務對象的實名制、加強道德約束等思考與對策。

版權理論；互聯網；避風港原則；技術中立

2016年1月7日，北京海淀區法院公開審理被告深圳市快播科技有限公司、被告人王欣等人涉嫌傳播淫穢物品牟利罪一案。此次案件的庭審進行了網上視頻、微博直播，讓公眾能看到庭審的全過程。一時間，此次案件庭審中的雙方激辯以及案件引發的討論成為輿論熱點。王欣及其辯護團隊高呼“技術無罪”，雖然這起案件與侵犯版權關系不大，但快播也曾陷入盜版侵權的漩渦。2006年頒布的《信息網絡傳播權保護條例》和2014年的《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》中均提到了與互聯網技術方有關的避風港原則，這一原則在當今互聯網時代存在的諸多討論與爭議，值得我們思考。

一、避風港原則概述

互聯網傳播的特殊性給原有版權保護制度帶來了困境，各國都對網絡環境下的作品傳播和版權制度進行了探索。1998年美國頒布了《千禧年數字版權法》，該法明確規定了網絡服務提供商的侵權責任認定標準和責任范圍。其中第512條規定了避風港原則，即當網絡服務商（ISP）實際上不知道也沒有意識到卻明確存在侵權行為的事實或情況時，在接到權利人的通知后，及時移除侵權內容，不承擔責任。［1］因此避風港原則也稱為“通知-移除”原則。

中國于2006年頒布的《信息網絡傳播條例》充分吸收、借鑒國外的經驗，規定了避風港原則的具體條款。2010年頒布實施的《侵權責任法》第36條中有對避風港原則的最新規定；2012年年底，中國最高人民法院出臺了《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》對何為“明知”和“應知”的相關行為進行了明確規定。

在《千禧年數字版權法》中還有一項重要的內容即“紅旗原則”，提出若侵權行為像一面紅旗一樣在服務平臺上高高飄揚，只要是有一般理性的人都能認定出來。

但互聯網服務提供商仍不采取相關措施，如屏蔽、刪除文件、斷開鏈接等，那么ISP就認定為侵權，應承擔相關責任。中國的《侵權責任法》第36條第三款明確規定：“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”

二、避風港原則存在的挑戰

（一）避風港原則被濫用

近年來，由于新技術、互聯網的發展，作者權利意識的提高等原因，知識產權糾紛案件頻發。根據中華人民共和國最高人民法院發布的數據，2014年人民法院共新收各類知識產權案件133863件，審結127129件，比2013年分別上升19.52%和10.82%，全國地方人民法院共新收和審結著作權案件59493件，同比上升15.86%。［2］這些數據足以表明當前中國在版權保護領域方面存在諸多問題與挑戰，其中有不少與避風港原則有關的案例。優酷、樂視等主流視頻網站起訴百度、快播侵權案就是典型案例之一。

1.案例介紹與分析。近年來，百度、快播公司憑借其技術中間商身份，不斷利用避風港原則來為自己規避責任，引起眾多機構不滿。2013年11月，一份“中國網絡視頻反盜版聯合行動宣言”由優酷土豆集團、騰訊視頻、搜狐等十余家國內外主流視頻網站發布，他們表示將聯合對抗百度、快播等網絡視頻盜版和盜鏈行為。并宣布已向法院起訴，已經立案百余起，涉及作品逾萬部，向百度索賠損失3億元。［3］

在此案中，百度視頻四大產品嚴重盜版鏈接。盜鏈即網絡服務商本身不提供內容，而是通過技術將其他網站上的內容“嵌入”或“移植”到自己的網站上，用戶可直接通過百度、快播等頁面觀看，無須點開和到達其他服務商的界面。例如，用戶在百度搜索后，可以在搜索頁面中直接播放內容，也可以直接通過百度影音、快播播放器觀看，而無須跳轉到視頻網站的頁面，這是嚴重侵犯視頻網站權利的行為。

另外，百度視頻是百度公司2011年8月推出的一款視頻軟件，有PC版、Android版、iphone版等多個版本。2013年12月對外披露百度視頻移動客戶端的活躍用戶數超過1億，擁有35萬部電影、電視劇、動漫、綜藝節目等，而實際上百度擁有版權的視頻內容很少，很多內容涉嫌盜版。

2.案例思考。一些視頻網站或者文庫等表面上扮演著純技術提供者的角色，但有些公司為了增加點擊量、謀取經濟利益，安排員工或者有償雇人扮演用戶角色，上傳一些熱門內容，一般是很難查出來的。這樣，技術公司未接到權利人的刪除通知之前對這些內容放任不管，接到通知后遲遲不刪；或者刪除后，過一段時間該網站再次出現相同內容的時候仍舊不管，繼續等著權利人的通知，很大程度上增加了相關部門打擊盜版的難度。

打開百度視頻APP，我們可以看到上面擁有大量的電影、動漫等資源。根據有關研究分析可知，一方面，普通用戶在不謀取利益的情況下自發上傳如此眾多的熱門視頻的可能性很小；另一方面，稍有理智的人便可以看出這侵犯了版權所有人相應權利。更何況百度會對某些視頻進行推薦，利用在視頻開始前播放廣告、在頁面中嵌入廣告等形式謀取經濟利益，這些都可以證明百度是明知自己侵權卻還在利用避風港原則為自己辯護。

百度、快播的這些行為是對避風港原則的濫用，助長了盜版侵權行為的發生，也損害了著作權人的利益。隨著技術的發展，視頻或文庫網站等完全有能力對內容進行過濾與審核，如網民上傳一些文件到網盤后，如果服務器檢測到已存在相同文件，會完成“秒傳”，即使文件名不一樣也能夠被識別出來。但現實情況卻是網站很少主動對上傳文件進行過濾，縱容盜版侵權行為的發生。

（二）服務提供商在侵權中的身份認定

避風港原則的免責主體限定為網絡服務提供商，在中國司法實踐中一般指信息儲存空間提供者、鏈接服務運營商。但隨著互聯網行業的發展，一旦發生訴訟，可以發現侵權者不再是單一身份。例如，視頻運營商為了改善服務或者盈利，會自行上傳一些作品，無論這些作品是否取得版權，該運營商已不再是單純的技術中介，而成為內容提供商，就不再適用避風港原則。

在侵權案件訴訟中，對于一個網絡平臺是否是網絡服務提供商應當采取一定的判斷標準，在實踐中普遍采用的是以被訴訟侵權者在該案件當中僅提供技術服務這一客觀標準進行判斷，但這一標準需要權利人提供相關證據反駁被訴侵權者所提出的自己單純提供了網絡服務的主張。由于服務器是處于被訴侵權者的控制之下，證據的提取也顯得相對困難，在司法實踐中往往會碰到舉證困難的問題。

（三）技術成熟帶來的挑戰

隨著技術的發展，國內外很多服務提供商已經具備對上傳內容進行識別與過濾的功能。比如上文提到過的網盤的相同文件識別功能，這項技術也完全可以用于防止侵權。例如，某用戶第一次上傳視頻到ISP，權利人發現侵權后通知ISP，ISP斷開鏈接并在服務器內標識，那么下一次再有同一文件或者該文件的部分上傳后，可以做到自動屏蔽，避免再次侵權。

但這也對ISP是否適用避風港原則與“紅旗原則”提出了新挑戰。如ISP明明有能力使用識別過濾技術，但故意不使用，任由侵權的發生，是否該適用“紅旗原則”？又如著作權人主動向ISP提供原作品文件，請求在ISP服務器內備份，以防止侵權，那么ISP是否有義務提供幫助？這些都需要法律條款的進一步完善。

三、正確適用避風港原則的對策與思考

避風港原則出臺的初衷是好的，在實踐過程中也在一定程度上起到了減輕技術中間商負擔、平衡各方利益、促進知識文化共享的作用。但如上文所述，避風港原則存在一定的問題與挑戰，需要思考對策去完善。

（一）完善法律法規，細化規定

由于網民數量龐大，上傳到網絡上的信息量也是巨大的，網絡無法自身審核，將審核的責任完全交給技術中間商則造成其負擔過重，也是不現實的。因此中國也引入了避風港原則，一定程度上平衡了各方利益。但由于法規細則的不完善，造成目前避風港原則被濫用的情況時有發生。因此，國家立法機關需要更加明確和細化原則規定，尤其是對避風港原則和“紅旗原則”的適用規定，防止惡意鉆空子。如目前法規中“通知”這一環節并不是權利人的義務，而遇到侵權案件時，侵權中間商往往以權利人未通知而推卸一定的責任。又如，紅旗原則中的“立即刪除”這一“立即”表述也是沒有具體細則的。網絡服務提供商往往拖著不刪，在司法實踐中也會對判決造成一定困難，如果能對“立即”做出具體規定，則可以更加明確權利人與ISP之間的權利與義務。

（二）加大執法力度，提高違法成本

當今的中國社會往往會碰到“侵權容易維權難”的狀況，互聯網上更是如此。這就需要國家加大對侵權人的懲戒力度，提高違法成本。當違法成本提高后，侵權人在實施侵權行為前就會衡量利弊，不敢輕易以身試法。例如，2014年5月16日，全國“掃黃打非”辦公室通報稱：公安部門已對快播公司因涉嫌傳播淫穢色情信息立案調查，擬吊銷其增值電信業務經營許可證，該公司的多名工作人員也已被刑事拘留。隨后，深圳市市場監管局正式對快播送達《行政處罰決定書》，對其處以2.6億元的罰款。2016年1月7日，法院正式對快播案件進行開庭審理，有律師表示快播CEO王欣或將面臨10年以上的有期徒刑。這樣的處罰力度對快播公司以及快播公司負責人都比較大的，能夠起到震懾作用，讓企業和個人不敢輕易做違法犯罪的事情。

（三）加大技術投入

互聯網服務提供商要加大資金、人員方面的投入，提高對技術的研發力度，增加侵權人的侵權難度。如對用戶上傳的文件進行識別和過濾，發現是盜版侵權的作品就阻止上傳；對其他軟件或者網站的抓取進行阻隔防止盜鏈。例如，google建立一套名為“內容識別系統”（Content Identification System）的技術解決方案，通過一種過濾器將沒有授權的視頻、音頻及圖片文件過濾掉。［4］技術的提高能避免傳統人工審核的低效率、高成本問題，有效阻斷侵權行為的發生，凈化網絡環境。

（四）對服務對象的實名制

目前很多網站為了增加注冊量，都允許用戶匿名注冊、上傳和下載視頻，不需要提供姓名和身份證號碼，這就為侵權打開了方便之門。甚至一些網站自己注冊一些小號，用于上傳侵權文件，如熱門電影、小說等，增加流量的同時還能規避責任。如果對上傳用戶要求實名制，那么發生侵權行為時就很容易找到侵權者，并給予侵權者相應的懲罰。這樣一來當用戶在準備上傳文件時就會很謹慎，盡量不去上傳盜版侵權的作品。

（五）公布更多典型案例

雖然判例法是英美法系國家的主要法律淵源，但在大陸法系國家，公布典型案例仍然可以起到非要重要的作用。公布更多適用于避風港原則的典型案例，有助于相關部門更好地解釋《信息網絡傳播權保護條例》和即將出臺的新《著作權法》，也可以使網絡服務提供商更好地明晰相關原則。通過對涉及避風港原則的典型案例的研究與學習，可以在實踐中更加準確的理解避風港原則、規范避風港原則的利用、從而減少對原則的誤讀與濫用。

（六）加強宣傳教育，強化道德約束

法律是社會生活的準繩，是最后的底線。但法律是無法解決所有問題的，法律管不到的地方就需要靠道德來約束。當前中國公民的版權意識是非常薄弱的，人們習慣了從網上獲取免費的視頻、資料等，這就需要國家加強教育與宣傳，提高全民族的版權保護意識。

另外，可以引導相關企業建立行業組織，共同制定行規，并要求行業內成員自覺遵守，創造公平的競爭環境。

四、結語

就目前中國的實際情況來看，避風港原則依舊有其適用性，但避風港原則是平衡各方利益的，它不是互聯網服務提供商謀取利益、逃避責任的“擋箭牌”。雖說技術是中立的，技術本身是無罪的，但技術背后是人，當人濫用技術、給社會造成危害的時候，就是有罪了，應該受到懲罰。避風港原則仍面臨挑戰，需要我們不斷通過完善法規、提高技術、加強道德約束等，提高版權理論的適用性。

［1］ 曹靜，桂瑩.避風港原則適用條件的再認識［J］.群文天地，2011（05）：229-230.

［2］ 中國法院知識產權司法保護狀況（2014）［EB/OL］.中華人民共和國最高人民法院，http：//www.court.gov.cn/zixun-xiang qing-14207.html，2015-04-20.

［3］ 中國網絡視頻反盜版聯合行動重拳出擊，起訴百度快播盜鏈盜播索賠3億［EB/OL］.搜狐科技，http：//it.sohu.com/20131 113/n390070500.shtml，2013-11-13.

［4］ 張麗波，馬海群，周麗霞.避風港原則適用性研究及立法建議——由百度文庫侵權案件說起［J］.圖書情報知識，2013（01）：122-127.

［5］ 史本軍.“避風港”原則在司法實踐中面臨問題的再梳理——以視頻網絡行業為視角［J］.改革與開放，2015（01）：58-59.

［6］ 季瑋.避風港原則探析——以視頻分享網站侵權責任認定為視角［D］.中國社會科學院研究生院，2011.

［7］ 李萍.網絡服務提供商發展將面臨新問題——技術的發展與避風港原則的適用［J］.科技與出版，2014（05）：87-90.

［8］ 王昕怡.正確適用“避風港原則”與“紅旗原則”之我見［J］.新聞世界，2015（07）：216-217.

C931.2

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1674-8883（2016）07-0049-02