制憲權起于決斷還是協商：民主制憲與共和制憲

○趙　強

(北京航空航天大學　法學院， 北京　100191)

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制憲權起于決斷還是協商：民主制憲與共和制憲

○趙強

(北京航空航天大學法學院， 北京100191)

在制憲權理論中，施密特沿著西耶斯民族制憲權的路徑發展出了決斷論的制憲權理論，而阿倫特則通過對西耶斯民族制憲權的反思提出了制憲權與制憲權威相分離的制憲理論。施密特的決斷論完全排除了制憲過程中不同政治主體間協商與妥協的可能，而阿倫特則將制憲權建立在“約束和承諾、聯合和立約”的基礎上，但其過于強調制憲權威與制憲權力相分離的理論則限制了其對制憲合法性的理論解釋力。通過將制憲分為實質合法性和形式合法性兩個逐步達成的進程，進而區分出民主制憲與共和制憲的不同，仍然將制憲的合法性建立在人民行使制憲權的基礎之上，但制憲權的基礎不是制憲權主體做出的政治決斷，而是具有政治權威的不同政治主體間的協商與妥協。

制憲權；決斷；協商；民主制憲；共和制憲

制憲權是現代憲法學，尤其是歐陸憲法學中的一個十分重要的概念。在成文的憲法典成為主要的憲法模式之后，追問憲法創制的合法性成為一個在理論上無法回避的問題，制憲權的概念正是應此而誕生的。“制憲權的概念提出后，憲法是否正當的問題就轉化為是否享有制憲權的問題。”〔1〕但是自法國思想家西耶斯提出了以人民為主體的制憲權概念之后，后世也是眾說紛紜，即使到今天也沒有形成一個學界公認的理論通說。……