我國刑事電子數據的證據規則及其完善

2016-02-26 18:06:41楊劍煒

學術論壇 2016年3期

楊劍煒

我國刑事電子數據的證據規則及其完善

楊劍煒

[摘要]電子數據這種新型法定證據種類，具有無形性和可恢復性兩個基本特征。2012年，《高法解釋》比較詳細地規定了電子數據的審查判斷規則。但是，我國電子數據的證據規則在立法方面還存在獲取電子數據行為的法律定位不清，相關規定的視角單一以及確證制度的不足；司法方面主要是偵查機關電子取證的專業人員不夠，電子數據的審查判斷欠缺技術保障。究其根本，電子數據特征是造成當前問題的客觀原因所在。因此，可以加強傳聞證據規則和最佳證據規則的適用，重點審查電子數據完整性和可靠性，強化電子數據取證和確證的專業程度來完善有關證據規則。

[關鍵詞]電子數據；證據規則；審查判斷；證據能力；證明力

一、電子數據的類型及特征

（一）電子數據的界定

電子數據是我國2012年《刑事訴訟法》新增加的一種證據種類。電子數據的概念，我國學界和實務界的表述不一，人們使用“電子證據”和“電子數據”最多。二者的內涵一致，外延略有不同。電子證據的含義較廣，包括模擬式的證據和數字式的證據。這樣看來，刑訴法第48條規定的證據種類均存在電子形式，如電子物證①這則將證據種類劃分為“電子證據”與“非電子證據”兩大類。。此外，電子證據除了數據信息，還包括存儲媒介和電子設備。公安部2005年發布《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》（以下簡稱《計算機規則》）中，電子證據包括電子數據、存儲媒介和電子設備。而電子數據含義較窄，僅指數字形式的證據，主要存在于計算機、網絡及其附屬設備中，如電子郵件。本文與我國法定證據種類保持一致，采用電子數據的概念，即狹義的電子證據。

（二）電子數據的基本特征

電子數據的特征包括高科技性、無形性、傳遞的快速性、設備依賴性、可恢復性等，以下著重分析對電子數據證據規則有重要影響的兩個特征：

1.無形性

電子數據是以電子形式存在的數據，是借助信息技術或信息設備形成的，能作為證據使用的證據[1]（P18-20）。以上信息都存在于無形之中，無法直接識別，這與傳統的證據有明顯差異。無形性對其證據規則產生的影響主要表現在取證和確證問題上。在取證方面，電子數據的解讀離不開計算機及其他電子設備，這要求有關人員在收集證據時，應注意保存相應的硬件設備。在確證方面，我們用肉眼無法對電子數據是否真實反映出了案件事實作出判斷，必須依靠司法鑒定來幫助判斷。

2.可恢復性

傳統證據一旦毀損則難以恢復，而電子郵件意外被刪除，則可還原或證實存在過。可見，電子數據可通過一定技術方法恢復。同時，這也說明電子數據易被破壞或在傳遞過程中失真。因此，電子數據應盡可能地出示原件。

二、電子數據的證據規則及理解

我國2004年通過的《電子簽名法》第7條明確了數據電文的證據功能。2010年發布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（以下簡稱《死刑規定》）第29條對電子證據的審查判斷內容作了總結歸納。2012年，刑訴法第48條將電子數據作為一種法定證據種類加以規定，并要求證據必須經過查證屬實，才能作為定案根據。2012年，最高法發布了《關于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》（以下簡稱《高法解釋》），該解釋在吸收以上規定的基礎上有進一步完善。從《高法解釋》第93條來看，其含義如下：

首先，充實了電子數據的原件規則。根據證據法一般規則，證據應首先出示原件。電子數據所依賴的設備對其原始性的影響很大。因此，《高法解釋》要求提交原始存儲介質，并且規定，需要提取電子數據時，應由二人以上進行，并對原始存儲介質的提取、復制過程和存放地點要有文字說明和簽名。該做法在公安部發布的《公安機關辦理刑事案件程序規定》（以下簡稱《公安規定》）第63條和最高檢公布的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（以下簡稱《高檢規則》）第228條中均有類似規定。

其次，規范電子數據取證的技術性和程序性問題。在《死刑規定》中，審查電子數據的取證行為僅是有關程序和環節是否合法、人員是否簽名或蓋章。而《高法解釋》在此基礎上，對遠程調取境外或異地電子數據等問題作了更為細致的規定。關于電子數據調查的具體方式，在《計算機規則》中有詳細規定。

再次，電子數據審查判斷的重點是完整性、真實性和關聯性。類似無法確定真偽之類影響完整性與真實性的電子數據則要排除。電子數據與案件事實有無關聯及關聯程度，對其證明力也有較大影響。此外，《電子簽名法》第8條也提出了幾點審查電子數據真實性的考慮因素。

最后，鑒定或檢驗是電子數據確證的重要途徑。電子數據無形性使得一般相關人員難以直接判斷電子數據的真偽。因此，《高法解釋》規定，對電子數據有疑問的，應當進行鑒定或檢驗。需要注意的是，《高法解釋》在電子數據確證的方法中增加了“檢驗”，而《死刑規定》僅規定了“鑒定”一種方法。

總之，與《死刑規定》第29條相比，《高法解釋》中有關電子數據審查判斷的內容更符合電子數據的特征。

三、電子數據在刑事應用中遇到的問題及其成因

（一）電子數據刑事立法問題

1．獲取電子數據行為的法律定位不清

首先，從刑訴法和公安部有關規范來看，我國將該行為定位為勘驗檢查措施[2](P428)。《計算機規則》第2條規定，現場勘驗檢查、遠程勘驗和電子證據檢查，是對相關電子數據和線索提取及固定措施。其次，獲取電子數據的行為也可視為是搜查行為。因為偵查人員為獲取電子數據，一般會對犯罪嫌疑人的身體、物品、住處等調查取證，這是刑事搜查的基本特征。再次，一些特殊案件，如危害國家安全犯罪，偵查人員會截獲一些電文數據，這又成了技術偵查措施。最后，司法實踐中，獲取電子數據的行為并不專屬于偵查人員，當事人可以自己收集。

法律定位不清的不利影響是：獲取行為缺乏有效法律規制，容易侵害被取證公民的信息隱私權。規制的實質表現為公權力對私權利的限制和干預[3]（P74）。鑒于以上措施的上位概念均屬于取證行為，因此，可以從完善電子取證程序的角度保障公民信息安全。

2．電子數據相關規定的視角單一

從《高法解釋》第93條的內容來看，法院對其的審查忽視了對其本身的判斷。第93條第1項規定側重原件存儲介質的移送情況；第2項則側重取證的程序規范性，而怎樣的電子數據才算實質完整、真實，《高法解釋》尚未說明。

此外，對不同種類電子數據真實性的判斷標準單一。其根據形成方式可分為電子設備生成、存儲和混成的數據。特別是電子設備生成和存儲的數據，二者區別在于：前者不包含操作者的行為意識，而后者可能包含。如計算機自動生成的數表，不包括人的意志；而若該數表是打字員輸入，則會摻雜人為的理解和表述。因此，籠統地依照《高法解釋》“有無刪除、修改、增加等情形”，只是一種初級做法。

3．電子數據的確證制度有待完善

有關電子數據的確證制度，仍有以下兩個問題值得關注：

第一，電子數據鑒定機制不夠健全。當前多數電子數據鑒定機構內設于偵查機關，有時取證與鑒定人員會是同一套人馬[4]（P83）。另外，若辯護方對鑒定意見提出異議，只能向法院申請重新或補充鑒定，卻很難得到支持[5]（P145）。這使得電子數據鑒定結論的真實性和合法性受到質疑。

第二，電子數據確證方法比較局限。從域外經驗來看，鑒別電子數據真偽的方法除了鑒定和檢驗外還包括證明書、出庭作證、自認和雙方協商[2]（P431）。民事方面，我國還有證據保全公證的類型。

（二）電子數據遇到實務問題

在實踐中，有時偵查人員與專業技術人員各自是一套人馬，其獲取電子數據行為的專業性和獨立性都存在疑問：（1）電子取證的專業人員不夠。在偵查活動中，技術部門的人員僅提供輔助工作。普通偵查人員易出現疏漏，而技術部門卻人力有限。（2）電子數據的審查判斷欠缺技術保障。一般情況下，法官會將相關技術性問題交給鑒定機構，而目前鑒定機構難以保證鑒定結果足夠真實和客觀。

（三）問題的成因

1.我國立法和學理對電子數據的認識尚在探索

盡管我國立法和理論對電子數據作為證據使用的討論已久，但直到2012年刑訴法修改，才將電子數據作為獨立的證據種類。此前，我國立法和學理多是對其性質進行討論，如《電子簽名法》認為數據電文可作為證據使用，學界對其法律地位形成了“視聽資料說”、“書證說”、“區別說”和“獨立證據說”等學術爭鳴。實務部門有的將電子數據視作視聽資料處理，有的是將電子數據轉化為書證、證人證言或者鑒定意見等證據再使用，也有法院放棄對其的采信。

欣喜的是，當前立法和學理的目光已轉向對電子數據證據規則的研究，如《高法解釋》第93條充實了電子數據審查判斷的內容。電子數據在我國證據法中正經歷由淺入深的發展。

2.電子數據的證據規則體系不夠完善

從微觀來看，《高法解釋》第93、94條已強調電子數據的完整性、真實性、關聯性和全面性，但如何進行具體評價，司法解釋卻規定得十分原則，如“有無刪除、修改、增加等情形”難以應對復雜的司法實踐。另外，我國法律對存在疑問的電子數據很依賴鑒定或檢驗，公安部還專門公布過相關的技術規則。但人們對電子數據仍有兩大質疑：電子數據本身及其鑒定意見的真實性。究其原因，我國有關電子數據的證據規則尚未形成體系，而美國適用了鑒證規則、傳聞規則、最佳證據規則和非法證據排除規則，這是我國值得借鑒的。

3.電子數據特征所致的客觀原因

無形性和可恢復性在一定程度上加劇了電子取證及鑒定的難度。（1）電子數據審查判斷的重點是其真實性。對于實質真實，是無法直接查證的，法律只能通過形式真實盡可能地接近實質真實。（2）科技的發展對法律提出了更高的要求，而法律自身又有局限性。傳統偵查措施已發展到電子取證。電子數據的高科技性，使法官難以通過對其的審查直接形成對案件的心證。電子數據的運用情況并不理想。

四、完善電子數據證據規則的建議

（一）電子取證的規范化

英美法系國家的證據法大多擁有詳實的采納與排除證據規則，而大陸法系國家則側重證據的收集和提取。我國也體現出這一特點，如《高法解釋》第93條重在審查電子數據取證程序是否規范。完善電子取證制度是一種從源頭上確保電子數據“高品質”的方法：其一，統一獲取行為在認識上的混亂；其二，為法官提供更可靠的判斷根據；其三，增強電子數據作為定案根據的說服力。完善的電子取證制度也是電子數據其他證據規則適用的前提和保障，如取證行為不規范容易導致形成瑕疵證據或認定為無證據能力證據，此時只能補正、鑒定或排除。“如果一項證據被視為無證據能力的證據，則該證據將不可彌補并自始不具備作證的資格，從而否定了其可采性。”[6](P160)它既影響了電子數據其他證據規則的適用（如最佳證據規則），也容易導致重復偵查或二次取證。

從合法性角度來看，有學者提出電子取證應遵循基本原則，如任意偵查原則等[7]（P49）。此外，基于電子數據的特征，電子取證還應有其專門原則：（1）無損原則，要求獲取時，不能對原文件作任意改動或損壞；（2）同一原則，要求獲取的電子數據和原始數據應是相同的，必須記錄每一步的取證環節，形成完整的“保管鏈”①“保管鏈”的內容一般包括：（1）誰收集的證據？（2）在什么地點、怎樣收集的證據？（3）誰擁有該證物？（4）證物如何存儲的，怎樣受保護的？（5）誰將證物取走、他的原因是什么？；（3）分析原則，要求對其的分析須在不改動內容和屬性的條件下進行[8]（P162）。

（二）電子數據的審查判斷

證據裁判原則要求認定案件的事實必須有相應的證據予以證明，并且該證據應查證屬實。電子數據何為屬實，是對其證據能力和證明力的綜合判斷。當前對電子數據的審查判斷很多法律規定中都有涉及，但仍有很多地方需要明確和梳理：

1.電子數據的證據能力

（1）傳聞證據規則的適用。電子數據保存在計算機等電子設備中，而電子設備不可能出庭作證，所以電子數據原則上被視為傳聞證據。需要明確的是，電子數據的傳聞證據規則僅適用于電子設備存儲和混成的數據；換言之，電子設備生成的數據因不含有傳聞的因素而不適用該規則。在適用該規則時，首先判斷電子數據是否通過人為的加工、制作而形成。之后，要求直接感知案件情況的人出庭作證，如電子合同制作者、錄入者或修改者等。但該規則在下列條件下，也可不要求出庭作證：具有可靠性保障條件的，如公共機構就其活動所作的記錄、報告等；已給予反對訊問或質問機會的。

電子數據可靠性保障條件，主要有四個方面：1）工作環境的慣例性，可概括為：該記錄在正常的業務過程中產生；記錄者依業務慣常流程行事；輸入無錯；合理時間內完成；信息由可靠人員傳輸[9]（P176）。2）方法的可靠性，即有關方法要遵守行規或法律程序規范。3）操作環境的穩定性，包括電子數據所依賴的計算機及其他電子設備的軟件、硬件和網絡環境處在正常運行中。4）內容的完整性，要求獲取的電子數據須無損壞，注意對原始數據的備份和保存。

（2）最佳證據規則的適用。《高法解釋》第93條對電子數據原始存儲介質提交的規定，顯示出我國對電子數據最佳證據規則的重視。電子數據的最佳證據規則，要求應當提交電子數據的原件或者其原始存儲介質。關于電子數據的復制件，只要那些通過計算機等電子設備打印在紙上的或者存儲、記錄、復制于光學介質上或者磁性介質上的材料，能準確反映電子數據所表達的信息，滿足電子數據可靠性保障條件，并且是完整的，就具有證據能力。

2.電子數據的證明力

電子數據證明力的審查不僅是一個法律問題，還是一個邏輯問題，從《高法解釋》來看，關鍵在于對電子數據的完整性和可靠性（真實性）的認定。

在完整性認定方面，這是考慮到電子數據是一種無形的、可恢復的證據而設的特殊審查內容。審查電子數據的完整性，需要考慮的因素包括：（1）電子數據本身是否完整，如有無刪除、修改、增加等情形。最簡單的是看電子數據自生成到提交是否保持原樣，如果是，則視為完整；難以判斷的，則由技術鑒定來完成。（2）電子數據所依賴的設備系統是否完整，這要求首先審查電子數據所依賴的電子設備是否處于正常運行中，如果運行異常，則要進一步判斷該異常是否會影響到電子數據的生成、傳輸和保存。通常，在電子數據生成、傳輸、保存中所依賴的電子設備如果無故障、硬件和軟件無變更、無安全事故或者操作事故，則視為該設備系統完整。

在可靠性認定方面，法官審查時，要么根據自己的認知水平推理，要么根據鑒定意見來判斷。具體而言，前文述及的可靠性保障條件為法官提供了一種判斷路徑。此外，還可間接判斷，即通過其他因素的可靠性來推定電子數據可靠性。方法主要包括：（1）其所依賴的計算機系統具有可靠性。（2）其是由不利一方保存或提供。（3）其在正常的業務活動中生成并保存[10]（P338）。

（三）加強電子數據取證和確證的專業程度

加強電子數據取證和確證的專業程度可在內部途徑和外部途徑兩種形式下進行。（1）提高偵查人員和法官對電子數據的認知和專業水平。如設立檢察院情報部門，從事電子取證工作；技術部門則從事鑒定等工作。另外，公檢法可從社會公開外聘專業人員，為電子數據的收集和分析提供技術幫助。（2）創新電子數據鑒定的主體。電子數據的鑒定只能由法院指派、聘請的做法難以適應實踐的發展，如鑒定的中立性難以保證，鑒定周期較長等。因此，可引入第三方鑒定機構提供鑒定服務。

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