論未全程同步錄音錄像時訊問筆錄的證據能力

林國強

論未全程同步錄音錄像時訊問筆錄的證據能力

林國強

訊問時全程同步錄音錄像并不免除對訊問過程的書面記錄。司法實踐中，未全程同步錄音錄像有三種表現樣態。在比較法上，規范未全程同步錄音錄像時訊問筆錄的證據能力有強制排除模式、裁量排除模式兩種模式。前者又可分為基于程序法定原則的排除、基于不自愿推定的排除兩種情形。我國《刑事訴訟法》對該問題未規范，學界對此有三種觀點，“瑕疵證據說”是當下相對合理的選擇。

訊問；全程同步錄音錄像；訊問筆錄；證據能力；瑕疵證據

在現代訊問活動中，為有效防止訊問人員實施非法訊問行為，更好地固定供述，引入全程同步錄音錄像（以下簡稱錄音錄像）逐漸成為主流做法。英國是最早建立這一制度的國家。經過長達20余年的爭論和反復試驗，英國于1988年通過了《警察與刑事證據法執法守則E》，即《會見嫌疑人錄音操作守則》；2002年，又通過了《警察與刑事證據法執法守則F》，即《會見嫌疑人有聲錄像操作守則》，由此確立了訊問錄音錄像制度[1]。在美國，聯邦最高法院在著名的“米蘭達訴亞利桑那州”一案中便強調了訊問時錄像對保障嫌疑人免受警方非法訊問具有重要的作用[2]。之后，作為保證供述自愿性的有效措施，訊問時錄音錄像在許多州和地方司法區被廣泛使用。據統計該政策已被超過500個地方司法轄區采納[3]。在我國，最早對訊問錄音錄像進行制度性規范的是最高人民檢察院，其先后于2005、2006年就訊問職務犯罪嫌疑人錄音錄像的實施程序、系統技術建設規范、技術工作流程制定了相關文件①。2012年修改《刑事訴訟法》時正式在立法上確立了訊問錄音錄像制度②。可以說，訊問時錄音錄像不但已成為嫌疑人免受非法訊問的重要程序保障，而且也已成為各國訊問程序改革的一個重要切入點。然而，由于在錄音錄像的同時，訊問人員還應制作訊問筆錄，由此引出一個重要問題——如果偵查人員在訊問時未能錄音錄像，則訊問筆錄是否可以作為證據使用，即是否具有證據能力？對此問題，我國《刑事訴訟法》未明確。如果對此問題不予以規范，將會極大地削弱錄音錄像的制度價值。鑒于此，本文就此問題作進一步探討，以期為理論研究和實務辦案提供參考。

一、錄音錄像與訊問筆錄

訊問活動中引入錄音錄像后，并未免除訊問人員的同步書面記錄責任，也就是說，在訊問活動中應做到“雙同步”，即同步錄音錄像和同步書面記錄。那么，兩者是何關系？對此有兩種不同的觀點：一是主輔關系說。如有觀點認為，從引入該制度的目的來看，其主要作用是擔保、增強訊問筆錄的證據能力和證明力。在司法實踐中，最終作為證據使用的仍然是訊問筆錄。因此，兩者是主輔關系，后者可稱為補助證據[4]。二是獨立說。該觀點認為，不論是錄音錄像還是同步訊問筆錄均是對嫌疑人供述和辯解的固定方式，錄音錄像不但能夠證明訊問過程是否合法，而且在證明犯罪事實過程中同樣具有獨立的證據資格[5]。筆者認為，從我國確立該項制度的初衷以及司法實踐中口供運用的情況來看，主輔關系說更為恰當。原因在于：一方面，立法設立此項制度的目的是保障訊問筆錄的真實自愿性；另一方面，從司法實踐中口供運用的傳統來看，我國一直奉行“筆錄中心主義”，即對口供的審查、舉證、質證、認證均以訊問筆錄為對象，當對訊問筆錄的真實自愿性產生爭議和懷疑時，才需要審查錄音錄像，以此證明和擔保訊問筆錄的真實自愿性。盡管兩者是主輔關系，但由于錄音錄像是目前證明和擔保訊問正當性以及供述真實自愿性最直觀、最有效的方式。因此，訊問時錄音錄像在許多國家成為強制性程序要求，其承載的程序正義價值日益受到各國的重視。

就兩者的關系而言，在司法實踐中有兩個問題需要回答：一是當兩者記載的內容發生沖突時，如何處理？理論和實務界通常認為，由于兩者發生沖突時，訊問筆錄的真實自愿性無法得到錄音錄像的擔保，因而，訊問筆錄不具有證據能力。我國臺灣地區“刑事訴訟法”第100-1條及我國最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟法規則（試行）》第311條對此做了規定①。二是如果偵查機關訊問時應錄音錄像而未做到，所獲訊問筆錄是否具有證據能力？本文就第二個問題進行分析。

二、未錄音錄像的實踐樣態

在審訊實踐中，未錄音錄像的表現樣態有三種：第一種情形是根本未錄音錄像；第二種情形是雖進行了錄音錄像但未做到全程，錄音錄像出現中斷，如錄音錄像整體上的中斷，或錄像的某一時段只有畫面沒有聲音或只有聲音沒有畫面[6]；第三種情形是非法訊問壓力后的錄音錄像。在訊問實踐中，訊問人員為規避錄音錄像對訊問活動的制約，訊問人員可能會在正式錄音錄像前對嫌疑人施以非法手段使其屈服，強迫其按照偵查人員的要求作出供述并承諾在隨后的錄音錄像訊問時再次供述，此時，嫌疑人基于恐懼通常不敢翻供。這是一種變相的不錄音錄像。產生這三種樣態背后的原因并不完全相同，有正當和非正當理由之分。顯然，導致第三種表現樣態的理由是不正當的，而出現前兩種樣態的理由可能正當也可能不正當。所謂正當理由如錄音錄像設備出現非人為故障、基于緊急情況無法錄音錄像②、嫌疑人明確表示如果錄音錄像則拒絕供述等，不正當理由即在能夠錄音錄像的情況下，為規避錄音錄像對訊問行為的制約而故意不錄音錄像。

三、規范未錄音錄像時訊問筆錄證據能力的比較法考察

從比較法的角度來看，域外對違反錄音錄像所獲訊問筆錄的證據能力，態度并不完全相同。大體而言，有兩種模式。

第一種為強制排除模式，即如果訊問時未錄音錄像，原則上訊問筆錄不具有證據能力。此種模式根據排除理由又可分為兩種情況：一種是基于程序法定原則的排除。此種情形認為，錄音錄像是訊問時的一項法定程序，如未錄音錄像，則違反程序法定原則，訊問筆錄不具有證據能力，除非控方能夠證明未錄音錄像具有正當理由。采用這種模式的有美國的阿拉斯加州、明尼蘇達州、印第安納州、德克薩斯州以及澳大利亞的維多利亞州等[7]。在這種情形下，控方要避免不利后果必須證明未錄音錄像具有正當理由，具體包括上述提及的錄音錄像設備發生了不可歸責于訊問人員的故障；嫌疑人拒絕在錄音錄像的情況下供述；出現緊急情況無法錄音錄像等。另一種情形是基于不自愿推定的排除。即如訊問時未錄音錄像，則推定訊問筆錄不具有自愿性，否定其證據能力，除非控方證明訊問筆錄具有自愿性。美國的哥倫比亞特區、伊利諾斯州等采用這種模式[7]。我國臺灣地區也有一部分學者和實務人員持此種觀點，前者如臺灣東海大學的陳運財教授[8]，后者如澎湖地檢署檢察官吳巡龍[9]。此種情形認為，未錄音錄像并不必然意味著嫌疑人的供述不具有自愿性，錄音錄像只是擔保供述自愿性的方式之一，不能僅因未錄音錄像就直接否定嫌疑人供述的自愿性。但是，考慮到訊問時錄音錄像在證明供述自愿性方面具有獨特的優勢，同時為有效地阻嚇偵查機關未錄音錄像的行為，應采用推定方式否定訊問筆錄的證據能力，允許控方通過證明供述具有自愿性而推翻這一推定，從而使訊問筆錄獲得證據能力。上述兩種情形的根本區別在于：第一種情形是從程序法定原則的角度審查，其強調的是對法定程序的尊重，一旦違反則給予程序性制裁，而不考慮嫌疑人所做供述是否自愿。第二種情形從供述自愿性的角度審查，其關注的是供述自愿性的保障。

第二種模式為裁量排除模式，即未錄音錄像時訊問筆錄是否具有證據能力，由法官綜合全案情況進行判定，未錄音錄像只是考慮因素之一。美國新澤西州以及我國臺灣地區“最高法院”的判例采用這一模式[7]。臺灣地區“最高法院”認為，在未錄音錄像的情況下，訊問筆錄是否可采，“應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害嫌疑人權益之輕重、對嫌疑人在訴訟上防御不利益之程度、該犯罪所生之危害、禁止使用該證據對于抑制違法取證之效果及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本于人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之”[10]。這一模式秉持排除供述的自愿性標準，不能僅僅因為訊問未錄音錄像，就否定訊問筆錄的證據能力，對訊問筆錄的證據能力應根據個案的具體情況綜合權衡后認定。該模式和第一種模式中的第二種情形雖都建立在對供述自愿性的審查基礎上，但在后果上不同，即后者是直接推定訊問筆錄不具有自愿性，而前者交由法官自由裁量。

四、我國未錄音錄像時訊問筆錄的證據能力

（一）現有觀點評述及立場選擇

我國《刑事訴訟法》并未規定未錄音錄像時訊問筆錄是否可以作為定案的根據。對此問題，我國應如何處理？根據筆者掌握的資料，目前我國學界有以下三種觀點：一是不排除說。該觀點以現行《刑事訴訟法》為分析框架，認為《刑事訴訟法》規定的排除供述的條件是“采用刑訊等非法方法獲取供述”，未錄音錄像并不會導致訊問筆錄被排除，除非未錄音錄像依附于“刑訊等非法方法”，即辯方提出在未錄音錄像時存在“刑訊等非法取供方法”，而控方不能證明不存在或法院查明確實存在此種非法取供方法。最高人民檢察院副檢察長孫謙持此觀點[11]。二是不自愿排除說。該觀點即前述第一種模式中的第二種情形，最高人民法院副院長沈德詠及原副院長張軍持類似觀點①。三是瑕疵證據說。該觀點認為未錄音錄像時訊問筆錄屬于瑕疵證據，如果能夠對存在的瑕疵作出補正或合理解釋，則可以作為定案根據，否則被排除。補正和解釋的路徑是通過證明訊問程序的合法性來擔保供述的自愿性，從而恢復訊問筆錄的證據能力[12]。

就比較法上的兩種模式三種情形和我國現有的三種觀點，首先應明確的是，上述觀點均有其恰當之處，問題的關鍵在于哪種觀點既能體現錄音錄像制度承載的程序價值，又能在當下主客觀司法環境下被接受。基于這一關鍵問題，以下就上述觀點進行簡要評述：第一，筆者認為第二種模式不適合我國，原因在于此種模式蘊含著一個重要的前提，即法官“本于人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定”的能力、素養、環境，而這一前提在我國目前及未來一段時間內還無法完全實現，如果采用該種模式，裁量決定的結果極有可能是不排除。因此，基于現狀的考量，我國采用第二種模式尤為不合適。第二，盡管“不排除說”在現行法律框架內能夠成立，但該觀點恰恰暴露了我國刑事訴訟立法中一貫存在的問題，即對程序違法行為缺少程序性制裁規定，導致程序剛性不夠。作為刑事程序法，程序法定是其應遵守的一個重要原則，該原則的基本要求是確立程序性制裁機制，如果沒有程序性制裁機制，則法定程序將被架空，淪為宣示性規定。此次修改《刑事訴訟法》確立的錄音錄像制度承載了重要的程序價值，是提升我國刑事訴訟程序品格的重要制度設計。然而，由于《刑事訴訟法》未能同時設計程序性制裁措施，導致該制度在訊問實踐中落實得并不好，各種規避或變相規避的做法在相當程度上存在，其承載的程序價值被逐步消解。第三，對第一種模式中的第一種情形，筆者認為制裁過于嚴厲，在目前的司法環境下，公檢法機關還無法接受僅僅因為未錄音錄像就導致訊問筆錄被排除。盡管最高人民法院于2013年11月出臺的《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》（以下簡稱《意見》）采用了第一種模式中的第一種情形①，但從司法實踐中法院從未適用該規定排除訊問筆錄的現狀即可得知，此種模式在我國無法被實務部門接受，該《意見》是最高法院的“一廂情愿”。第四，就推定不自愿排除說，筆者認為，此觀點需要建立在非法供述排除的“自愿性”標準基礎上，而我國《刑事訴訟法》所確立的非法供述排除標準并非“自愿性”，而是偵查機關取供時存在“刑訊等非法方法”或不能排除這種可能。雖然最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）司法解釋關于“刑訊等非法方法”的界定提到了“自愿性”和“強迫”，但“自愿性”和“強迫”依附于“刑訊等非法方法”，其在司法實踐的規范適用上并無獨立判斷意義，從而缺乏實際功用[13]。因此，在我國《刑事訴訟法》框架內，即使推定供述不自愿，也不必然導致供述被排除。基于解決當下未錄音錄像時訊問筆錄的證據能力這一緊迫問題，該觀點指導意義不大。唯有未來將我國非法供述排除的標準修改為“自愿性”標準時，該觀點才能成立。

筆者認為，采用“瑕疵證據說”能夠在當下的司法環境下妥當地解決該問題。“瑕疵證據”是我國對證據能力理論的獨創，一方面，采用“瑕疵證據說”具有立法和司法解釋上的基礎；另一方面，“瑕疵證據說”所導致的并非供述被排除的嚴重后果，而是把供述置于合法與非法之間的緩沖地帶。此種相對合理的態度，一則對訊問實踐產生警示，即未錄音錄像將會導致訊問筆錄的證據能力受到影響；二則實務部門更能接受，不至于對偵控方造成強烈的沖擊。不過上述學界已有的“瑕疵證據說”不完全符合瑕疵證據的基本要求。根據《刑事訴訟法》及《最高人民法院關于適用<刑事訴訟法>的司法解釋》，所謂瑕疵證據是因為證據收集存在程序違法或證據形式存在不完備之處產生的，需要補正或合理解釋的是證據收集程序或證據形式上的瑕疵②，而非如學界已有“瑕疵證據說”要求的通過證明訊問程序的合法性來擔保供述的自愿性，從而恢復訊問筆錄的證據能力。后者已經不再是對程序瑕疵的合理解釋或補正，而是改為證明雖然未錄音錄像但訊問程序依然是合法的，沒有非法取供行為，因而供述是自愿的。

（二）“瑕疵證據說”的實踐操作

在司法實踐中適用“瑕疵證據說”的重點和難點在于瑕疵證據的發現，即辯方應知曉存在未錄音錄像的事實。就前述三種未錄音錄像的實踐樣態而言，第一種樣態，被告人事先可以知曉，則其可以在對控方出示的訊問筆錄質證時直接指出這一程序瑕疵。第二種樣態，被告人是否事先知曉均有可能，如果事先知曉，則采用和第一種樣態相同的處理方法。如果被告人事先不知曉，則須借助于《刑事訴訟法》及最高法院司法解釋規定的非法證據調查程序發現這一程序瑕疵。具體而言，需要辯方提出非法證據排除申請，同時提供相關線索或材料。開啟調查程序后，由控方證明不存在“刑訊等非法訊問方法”。司法實踐中，控方在證明不存在“刑訊等非法訊問方法”時，通常最后才出示訊問時的錄音錄像。為防止控方規避播放錄音錄像，在開啟證據合法性調查程序后，辯方有權要求控方播放錄音錄像，從而發現未錄音錄像的事實。

在完成瑕疵證據發現后，控方要想使瑕疵供述恢復證據能力，則應承擔補正或作出合理解釋的責任。筆者認為，對瑕疵證據中存在的瑕疵只能作合理解釋，因為未同步錄音錄像已成既定事實，無法再補正，只存在合理解釋的空間，即對為何未錄音錄像作出合理、正當解釋。合理、正當解釋的具體理由可以參考前述第一種模式中第一種情形所列舉的正當性事由。如果控方不能作出合理解釋，則訊問筆錄不能作為定案根據，同時法官也可以基于未錄音錄像與“刑訊等非法方法”之間具有較高程度的蓋然性聯系，認定不能排除存在“刑訊等非法方法”的可能，從而將訊問筆錄排除。

未錄音錄像的第三種表現樣態較為特殊，需單獨論述。從表面上看，訊問時實現了錄音錄像，但其實質恰恰是為了規避錄音錄像的約束，錄音錄像下的訊問筆錄和之前的非法訊問行為之間仍具有直接的因果關系，因而該訊問筆錄不能作為定案的根據。不過，該樣態的未錄音錄像，雖然被告人可以知曉，但由于偵查機關訊問時既未錄音錄像，也未制作訊問筆錄，辯方幾乎不可能說服法官使其相信在控方舉證聲稱的首次訊問筆錄之前還存在應當錄音錄像而未錄音錄像的訊問行為，因而，相較于前兩種樣態具有更大的隱蔽性。由于此種樣態是錄音錄像前的非法訊問行為導致的，因此，在發現困難的情況下，辯方應借助于啟動非法供述排除的法庭調查程序，提出在錄音錄像之前存在“刑訊等非法方法”的相關線索或材料，而后由控方證明不存在非法訊問行為，否則，直接認定控方所舉訊問筆錄是在受到錄音錄像之前的“刑訊等非法方法”直接影響下獲取的或不能排除這種可能，因而不能作為定案的根據。顯然，這已不屬于瑕疵證據的范疇，而是根據《刑事訴訟法》第54條規定的非法證據排除規則予以排除。

五、結　語

訊問時錄音錄像是現代法治國家防止非法訊問，保障嫌疑人正當權利的一項通行做法，也是撬動各國刑事偵查程序改革的一個重要支點，因此確立完整意義上的錄音錄像制度非常重要。未錄音錄像時訊問筆錄的證據能力是該制度當然的構成要素。確立未錄音錄像時訊問筆錄屬于“瑕疵證據”的立場，是當下解決這一問題相對合理的選擇。在實施路徑上，筆者認為，需要“兩高”通過指導性案例的方式對此予以進一步明確。

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[責任編輯：劉烜顯]

林國強，河南科技大學法學院講師，法學博士，河南省洛陽市中級人民法院刑二庭副庭長（掛職），河南洛陽471023

D915.13

A

1004-4434(2016)09-0073-05

2013年教育部人文社科研究青年基金項目“我國刑事庭前會議的實證研究與理論闡釋”（13YJC820014）階段成果；河南科技大學博士科研基金資助（4015-13480008）