從科學(xué)立法角度對《慈善法（草案）》的思考

■文|金磊　寧夏黨校法學(xué)部副教授

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從科學(xué)立法角度對《慈善法（草案）》的思考

■文|金磊寧夏黨校法學(xué)部副教授

《慈善法（草案）》在列入全國人大常委會兩個五年計劃之后，終于于2015年正式進(jìn)入立法程序，我們由此對《慈善法》的艱難產(chǎn)生亦可見一斑。《慈善法》的制定為什么這么難？中國曾有過十年制定188部法律的高速立法時期，為何一部明顯呼聲甚高的《慈善法》卻遲遲慢行？立法經(jīng)驗不足是其中原因之一，而另一個原因應(yīng)當(dāng)是科學(xué)立法的要求使然。

科學(xué)立法最基本的要求是立法要能夠反映客觀實踐，準(zhǔn)確把握社會現(xiàn)象背后的規(guī)律，充分凝聚社會共識，并運用立法規(guī)范和技術(shù)制定出調(diào)整某類社會關(guān)系、具有普遍約束力的行為規(guī)范。在這樣的視角下對《慈善法（草案）》進(jìn)行審視，就不難篩過各式“贊歌”提出一些疑問。

疑問一，是否立足于客觀實踐需要？

立法是用法律語言對社會實踐進(jìn)行抽象，并對其中的社會關(guān)系進(jìn)行法律界定或表述的活動。法律的根基在實踐，“立法者制定法律法規(guī)絕不能以自己的主觀愿望取代客觀事物的本質(zhì)，一定要從實際出發(fā)”，立法的實際需求主要源于在實踐中已經(jīng)形成了需要以法律的形式進(jìn)行調(diào)整的具有普遍意義的社會關(guān)系。建設(shè)法治國家，法律完備是基礎(chǔ)，但并不意味著法律越多越好，因為“法律是最低的道德”“法律是在矛盾的焦點上劃杠杠”。從慈善立法呼聲密集且高的現(xiàn)象來看，似乎在實踐中已經(jīng)形成了與慈善現(xiàn)象相對應(yīng)的具有普遍意義的社會關(guān)系，而且現(xiàn)有的法律規(guī)范已經(jīng)無法有效調(diào)整，矛盾較為突顯，因此立法勢在必行。不可否認(rèn)，汶川地震等幾次大的自然災(zāi)難確實極大地喚醒了廣大公眾內(nèi)心的慈善意愿，一些公益組織和企業(yè)帶頭做慈善也發(fā)揮了一定的示范作用，社會慈善活動增量明顯。但是也應(yīng)當(dāng)冷靜地看到，雖然個人對慈善的認(rèn)知隨著社會治理理念的普及正在發(fā)生變化，參與慈善的意愿增強，但距離“慈善已成為普遍現(xiàn)象”恐怕還相去甚遠(yuǎn)。在這期間發(fā)生的“詐捐”“騙捐”以及“郭美美”等不利于慈善事業(yè)良性發(fā)展的事件的確時有發(fā)生，但這些是不是導(dǎo)致必須以法律的形式來規(guī)范慈善活動的矛盾焦點呢？

疑問二，是否準(zhǔn)確把握了慈善行為的社會規(guī)律？

慈善精神的普及與社會經(jīng)濟發(fā)展基礎(chǔ)、財富分配制度以及社會治理形式變化有密切關(guān)系。從中國的歷史傳統(tǒng)看，自給自足的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟使得中國人對于慈善行為的認(rèn)知基本上屬于扶貧濟困等“小善”行為。隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)

展，社會共治理念的興起，慈善事業(yè)成為社會救助的重要補充，民間慈善也必然成為公民作為社會治理主體承擔(dān)社會責(zé)任的形式之一。但對于延伸至某些公益領(lǐng)域的“大慈善”概念，當(dāng)下社會認(rèn)同度還不高。此外，從捐贈供給角度看，雖然我國已成為世界第二大經(jīng)濟體，社會總體財富巨大，但是由于財富分配不公平，所以中低收入水平的人群占大多數(shù)。盡管我國社會有億萬捐贈的慈善家，但發(fā)展的格局很不平衡。如果要使“慈善成為普遍現(xiàn)象”，民間慈善行為的主要群體應(yīng)當(dāng)是大多數(shù)的中低收入人群。從大多數(shù)人的財產(chǎn)支配習(xí)慣來看，能夠把自己的一部分財產(chǎn)分享給其他人的比例還是偏低的，雖然“救急不救貧”的傳統(tǒng)觀念已經(jīng)有了很大的改變，但是貧富差距增大、社會財富分配不公平等現(xiàn)象所導(dǎo)致的社會大眾心理失衡必然極大地壓縮人們的慈善意愿空間。因此把受益人領(lǐng)域限定在貧困或受災(zāi)群體內(nèi)，對于中低收入群體可能具有較高的接受度。而《慈善法（草案）》中“大慈善”的概念將慈善從扶貧濟困延伸至某些公益事業(yè)領(lǐng)域，這樣的選擇是否把握了我國當(dāng)前慈善行為的社會規(guī)律、社會的大眾心理和文化認(rèn)同呢？

疑問三，是否覆蓋了所有慈善行為類型？

作為調(diào)整慈善行為的法律，不但應(yīng)當(dāng)在對社會實踐中所有的慈善行為表象進(jìn)行分析、歸納和抽象的基礎(chǔ)上進(jìn)行法律關(guān)系的界定，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為表象的特征和規(guī)律作出具有一定前瞻性的制度設(shè)計。因此立法之前的調(diào)研非常重要，如果沒有詳盡的調(diào)研做基礎(chǔ)，就不可能對所有行為表象進(jìn)行科學(xué)的抽象和類型化，法律的“普遍適用性”目的就會落空，那制定出來的法律就是一部自始即滯后的法律，起不到應(yīng)有的社會評價和規(guī)范作用。從《慈善法（草案）》的內(nèi)容看，慈善行為的主要類型是財物捐贈和志愿服務(wù)，但其實在實踐中還有一些具備慈善屬性的行為類型未被納入慈善行為的范圍里。比如在新興的慈善產(chǎn)業(yè)模式中，企業(yè)以向貧困對象提供合適就業(yè)崗位的形式提供救助，同樣具有慈善的屬性，而且這是一種能讓受益人有尊嚴(yán)，且可持續(xù)的救助方式。這樣的“輸血式”救助形式，不但可以解決受益人現(xiàn)實的生存問題，還可給受益人提供一定的發(fā)展機會，那么《慈善法》對此種行為是否也應(yīng)當(dāng)納入規(guī)范范圍呢？

疑問四，是否侵犯了公民的基本權(quán)利？

《慈善法（草案）》規(guī)定進(jìn)行公開慈善募捐的主體只能是符合條件的慈善組織，個人原則上不得開展公開募捐活動。雖然從捐贈供給人角度看，自行對大量非“熟人”性質(zhì)的捐贈對象進(jìn)行篩選和甄別，是非常耗費時間和精力的事情，特別是對捐贈對象誠信的鑒別，基本上是無從入手。為了防范“騙捐”“詐捐”等此類事件的發(fā)生，法律僅賦予正式慈善組織進(jìn)行公開募捐的權(quán)利，確實可以降低捐贈供給人的非物質(zhì)性成本和捐贈風(fēng)險，亦有益于促進(jìn)慈善捐贈行為。但是法律作為平等保護(hù)公民、法人和其他社會組織合法權(quán)利、平衡各方利益的社會行為規(guī)范，不能因為在某一方面需要節(jié)約社會成本、降低社會風(fēng)險，就能夠隨意增加他人的負(fù)擔(dān)，或限制他人的合法權(quán)利。《憲法》規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。”個人向不特定多數(shù)人進(jìn)行公開募捐，可否視為其從社會獲得物質(zhì)幫助的一種形式呢？因此《慈善法（草案）》作出這樣的禁止性規(guī)定是否涉嫌違憲，侵犯了公民的基本權(quán)利呢？

疑問五，是否對“權(quán)力之惡”有足夠的防范？

《慈善法（草案）》采用了“大慈善”概念，除了對其是否能夠體現(xiàn)社會規(guī)律性有所質(zhì)疑外，還對其能否控制政府權(quán)力不當(dāng)介入有所疑問。“促進(jìn)教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育等事業(yè)的發(fā)展；防治污染和其他公害，保護(hù)和改善環(huán)境；符合社會公共利益的其他活動”，這些內(nèi)容本應(yīng)是政府公共財政提供社會服務(wù)的范疇。慈善法（草案）》第九十條又規(guī)定：“各級人民政府及其有關(guān)部門可以依法通過購買服務(wù)等方式，支持符合條件的慈善組織向社會提供服務(wù)。”法律的如此規(guī)定，在民間慈善與政府提供公共服務(wù)之間搭起了一座橋，很有可能為給政府“減負(fù)”提供了“契機”，結(jié)合實踐中權(quán)力運行的一些不良習(xí)慣，無法免除人們對政府可能濫用權(quán)力而導(dǎo)致慈善組織過多背負(fù)起社會公益事業(yè)負(fù)擔(dān)的擔(dān)憂。所以，對“權(quán)力之惡”的可能，慈善立法是否應(yīng)當(dāng)給予更多的防范？