專家坐診

女職工退休年齡究竟是50歲還是55歲

我公司是一家外資企業。現在有一名女員工將于2016年4月30日年滿50周歲，并且其勞動合同將于2016年9月30日到期。該女員工的人事檔案記載其原為工人身份，但她現在我公司擔任銷售總監一職（屬管理崗位）。據了解，我國早已打破了“干部”和“工人”的身份界限，實行全員勞動合同制。但是有關企業職工退休年齡規定仍然是：男年滿60周歲、女工人年滿50周歲、女干部年滿55周歲。

我公司全員實行勞動合同制，并不存在國家組織人事管理意義上的干部或工人區分，若該女員工適用“女工人”身份，則其勞動合同將在2016年4月30日因達到退休年齡而終止;若該女員工適用“女干部”身份，則其勞動合同在2016年4月30日以后將繼續履行。其 “女工人”還是“女干部”的身份界定，將直接影響我公司與其法律關系的定性。請問，我公司該如何確定該女員工的退休年齡（退休身份）呢？

企業提出的上述疑問，具有相當的普遍性和代表性，確實是值得HR及企業法律工作者深入探尋的課題。我國關于企業職工退休年齡的規定，最有代表性的莫過于原勞動和社會保障部印發的《關于制止和糾正違反國家規定辦理企業職工提前退休有關問題的通知》（勞社部發[1999]8號）和《勞動和社會保障部辦公廳關于企業職工“法定退休年齡”涵義的復函》（勞社廳函[2001]125號）兩份文件。

上述相關規定的原文是，“國家法定的企業職工退休年齡是：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲”。

仔細閱讀上述規定不難發現：對男職工的退休年齡相對明確，即無論其為“干部”還是“工人”，均為年滿60周歲;而女職工的退休年齡卻要以“干部”或“工人”身份加以區分。這就成為橫亙在HR工作者面前的一道難題。

經查，2001年《國家經濟貿易委員會、人事部、勞動和社會保障部關于深化國有企業內部人事、勞動、分配制度改革的意見》（國經貿企改[2001]230號）第二條第（二）項規定：“取消企業行政級別。企業不再套用國家機關的行政級別，管理人員不再享有國家機關干部的行政級別待遇。打破傳統的‘干部’和‘工人’之間的界限，變身份管理為崗位管理。在管理崗位工作的即為管理人員。崗位發生變動后，其收入和其他待遇要按照新的崗位相應調整。”

另借鑒《上海市社會保險局關于審核本市企業職工辦理退休退職手續若干問題的規定》（滬社保業[1996]76號）第一條第（一）項規定： “凡男職工年滿60周歲、女職工年滿50周歲（從事管理和技術崗位工作的年滿55周歲），并已符合退休（職）條件的（下同），可按有關規定辦理退休、退職手續。”

因此，我們可以得出結論：企業在核定女職工的退休年齡時，應根據其現實工作崗位是否屬于管理或技術崗位來判斷。在本咨詢個案中，企業可以結合女職工本人的意愿，向社會保險管理部門出具證明，并以社會保險部門核定意見為準。

勞務派遣中，用工單位直接解除勞動合同的通知是否有效

張某是某外企服務公司（用人單位）派遣到一家外資企業（用工單位）工作的員工，同該外企服務公司簽訂了為期兩年的勞動合同，合同期限從2014年8月1日至2016年7月31日止。2015年10月8日，該外資企業單方面以公司結構發生重大變化為由通知張某解除勞動合同，并讓張某當天離開了公司。張某納悶，自己明明是與外企服務公司簽訂的勞動合同，怎么由外資企業向自己發出了解除勞動合同的通知？張某找到了該外企服務公司，被告知會給他書面答復。但幾個月過去了，該外企服務公司沒有給張某任何答復消息。張某想把該外企服務公司告到仲裁委，但又疑惑，不知道自己與外企服務公司的勞動合同是否已經解除，也不確定自己可以在什么時間提出訴求。

那么在該案中，用工單位向張某發出的解除勞動合同的通知是否有效？該外企服務公司應

當承擔什么法律責任呢？

在勞務派遣用工關系中，用工單位向張某直接發出解除勞動合同的通知無效。因為用工單位與張某之間沒有勞動合同關系，與張某簽訂勞動合同的是派遣單位，即外企服務公司，解除勞動關系的書面通知應當由用人單位做出，才能產生解除的效果（暫不論其效果是合法解除，還是非法解除）。

在本咨詢案中，由于用人單位沒有向勞動者發出明確的、書面形式的解除勞動關系通知，并且在一段時間內不做出相應的回應，放任用工單位不提供勞動條件的行為，致使勞動者未能實現就業和獲得勞動報酬的權利，應承擔相應不利的法律后果。

根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第一條第（二）項規定：“因解除或者終止勞動關系產生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到解除或者終止勞動關系書面通知時間的，勞動者主張權利之日為勞動爭議發生之日。”根據上述司法解釋和實踐裁判經驗，可以得知：該外企服務公司因為不能證明自己曾經向張某發出過書面的解除通知，因此與張某的勞動關系視為并未解除。并且在張某與公司簽訂的兩年勞動合同期限內、張某主張權利之日以前，視為勞動爭議尚未發生。這意味著，對于張某被迫離開用工單位期間，在不超過其所簽訂的兩年勞動期限合同內，不能實現就業權利和獲得報酬權利的不利后果，應當由用人單位承擔。

此外，根據《勞動爭議調解仲裁法》第二十二條第二款規定：“勞務派遣單位或者用工單位與勞動者發生勞動爭議的，勞務派遣單位和用工單位為共同當事人。”張某可以將該外企服務公司訴諸仲裁。同時，由于外資企業向張某發出的解除勞動合同的通知是無效的，導致了勞動爭議的發生，所以，外資企業也應承擔法律責任，張某可視其為共同被告。

單位未安排哺乳時間，要補發加班工資嗎

吳女士與公司簽訂了固定期限為三年的勞動合同，從2013年1月15日起至2016年1月14日止。勞動合同約定吳女士從事售后服務工作，月工資標準為3500元。

2015年1月11日，吳女士生育一女后，進入產假期間在家休息。同年6月下旬，吳女士回崗工作。一星期后，吳女士向公司提出要求給予哺乳期內每個工作日一小時的哺乳時間，公司認為其所在崗位已被批準施行不定時工作制，無需額外哺乳時間，予以拒絕。吳女士按原工作時間繼續在公司工作，每天工作八小時，公司仍按3500元/月的標準發放工資。

2015年12月10日，公司通知吳女士，將在勞動合同到期后不再與其續簽。吳女士遂向公司提出，要求公司以每月3500元的標準，支付其每個工作日被公司拒絕的哺乳時間1小時，在哺乳期內共計152個工作日（從2015年6月下旬返崗后至2016年1月10日期間）的“加班工資”，按150%的標準補償加班工資合計4586.22元。另外，吳女士還要求公司加付上述“加班工資”25%賠償金。請問，吳女士的要求合法嗎？

我國《女職工勞動保護特別規定》第九條第二款規定：“用人單位應當在每天的勞動時間內為哺乳期女職工安排1小時哺乳時間。”因此，吳女士認為其自產假結束后回崗工作時依法享有該權利的觀點是正確的。同時，《女職工勞動保護特別規定》第十四條規定：“用人單位違反本規定，侵害女職工合法權益的，女職工可以依法投訴、舉報、申訴，依法向勞動人事爭議調解仲裁機構申請調解仲裁，對仲裁裁決不服的，依法向人民法院提起訴訟。”

由此可見，該法規雖然賦予女職工在工作時間內享有哺乳時間的權利，但并未規定在用人單位拒絕安排的情況下就要承擔支付加班工資的義務，因為它并不屬于加班。在既無勞動法律法規明文規定，又無雙方事先約定的情形下，公司并沒有支付該項加班工資的義務。而且，在本咨詢案中吳女士也不能證明，因公司不給予哺乳時間而造成了哪些損失或損害。因此，吳女士要求加付25%賠償金的訴請也缺乏依據。

另一方面，對吳女士提出要求給予哺乳時間的請求而遭公司拒絕，也反映了公司確實存在違反女職工勞動保護相關規定的行為，這種違法用工的行為應當得到糾正。吳女士有權向勞動保障行政部門舉報，由勞動保障行政機關予以查處。 ? ?責編/劉忠波