關于低于成本中標合同的效力研究

文/劉其國、王術亮 東營港經濟開發區建設工程質量監督站 山東東營 257000

?

關于低于成本中標合同的效力研究

文/劉其國、王術亮 東營港經濟開發區建設工程質量監督站 山東東營 257000

【摘要】合同價格若低于成本，若后期經營效果不理想，往往會給承包商造成巨額損失。本文結合法律規定及案例對低于成本中標的合同效力進行了具體法律分析。

【關鍵詞】低成本中標；合同效力

1 一則案例引發的思考

某建設單位于2012年9月發出辦公樓招標文件，公布招標控制價為20300萬元。某承包商于10月參與競標，投標價20000萬元，建設單位確定其中標。同月，雙方簽訂了施工合同，合同價為承包商投標價，并辦理了備案。合同簽訂后，承包商出具了銀行履約保函。2012年12月，承包商測算合同收入低于成本 3000萬元，遂要求變更或解除合同，雙方由此發生糾紛。

2 法律分析

2.1 關于中標結果的效力分析

根據《招標投標法》第2條規定，該辦公樓為必須進行招標的工程。建設單位就該工程公開招標，承包商參與競標符合法律要求，且中標結果獲得政府主管部門備案，承包商中標結果形式上合法有效。

同時，承包商在投標過程中實施了涉嫌違反《招標投標法》規定的行為，可能導致中標無效。承包商若主動提及上述行為導致中標無效，則需要進行舉證，若無法舉證，主張無法得到支持；若舉證屬實，則承包商可能招致行政處罰，承擔民事賠償，構成犯罪，還可能將被依法追究刑事責任。

2.2 如何認定建設工程成本

從七部委 2001 年發布的《評標委員會和評標方法暫行規定》第21條來看，建設工程成本為企業個別成本，但該規定為部門規章，效力層級有限。一旦涉訟，很可能進行鑒定。鑒定機構將根據建筑主管部門頒布的工程定額標準和價格信息進行編制，得出項目成本的鑒定結論，而定額和價格信息反映的是建筑市場建筑成本的平均值，故鑒定結論可以證明投標控制價和承包商投標價是否低于招標工程的社會平均成本。

但每個企業存在自身個別成本，企業個別成本與企業規模、管理水平相關，管理水平越高的企業其個別成本越低。即便進行了鑒定，鑒定結論也并不能證明承包商投標價低于其個別成本。承包商若主張合同價低于成本，則需要承擔舉證責任。然而，在司法實踐中，由于判斷企業個別成本沒有具體標準，缺乏操作性，承包商即便舉證證明個別成本，是否能得到法院認定，存在不確定性。

2.3 承包商是否能以投標價低于成本違反法律強制性規定為由，主張合同無效

目前，投標報價低于成本中標的，合同是否無效，法律層面并未明確規定，上位法缺失，導致司法界操作不一，不少地方出臺了地方司法審判指導意見或解釋，導致同一問題，在不同地方處理，可能有截然相反的結果。承包商即便證明投標價低于成本，以此為由主張合同無效，可能不被支持。

2011年全國民事審判工作會議紀要（法辦[2011]442號）第24條規定，對按照“最低價中標”等違規招標形式，以低于工程建設成本的工程項目標底訂立的施工合同，應當依據招標投標法第四十一條第（二）項的規定認定無效。

江蘇省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》 （2008年12月17日審判委員會第44次會議討論通過）第3條第 (5) 款則直接規定，中標合同約定的工程價款低于成本價的合同無效。

深圳市中級人民法院《關于建設工程合同若干問題的指導意見》 （2010年3月9日審判委員會第6次會議修訂）第6條也規定，按照《中華人民共和國招標投標法》第三條規定必須進行招標的工程，經過招投標而簽訂的施工合同，承包人有證據證明工程價款低于成本價，主張合同無效的，應予支持。

另一種實踐認為，低于成本價競標固然構成違法，但并不違反法律法規的效力性規定，中標合同并不當然無效。目前，湖北已有判例，承包商以低于成本違反法律強制性規定為由，要求確認合同無效，法院明確不予支持（參見《武漢晚報》2010 年 3 月 30 日第四版《低于成本價競標，“虧錢”建房又輸官司》）。

2.4 若主張合同無效得以成立，承包商面臨的法律責任

即便承包商成功促成法院確認合同無效，則承包商要承擔建設單位損失。根據《合同法》第58 規定，合同無效或者被撤銷后，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

若承包商以中標無效為由確認合同無效得以成立，由于承包商是涉嫌違反《招標投標法》規定的行為實施者，明知道該行為違反法律規定依然實施，存在違法的故意。

2.5 承包商能否要求變更或撤銷合同

若承包商有確切證據證明合同價嚴重低于成本，可嘗試以《合同法》第 54 條規定的顯失公平為由請求法院變更或撤銷合同，但能否得到支持，存在不確定性。同時，撤銷權行使期限為1年，自當事人知道或者應當知道撤銷事由之日起算。

目前，已有地方對低于成本中標的，合同是否可撤銷做出了規定。深圳市中級人民法院《關于建設工程合同若干問題的指導意見》第 6 條規定，不屬于《中華人民共和國國招標投標法》第三條規定必須進行招標的工程，建設工程合同履行中承包人有證據證明工程價款低于成本價或承包人對總價包干合同中工程量有重大誤解的，承包人在法定期限內要求撤銷或變更合同的，應予支持。

另外，即便法院認定顯失公平成立，導致合同被撤銷的，承包商仍將會被認定為有過錯，由此承擔對建設單位的賠償責任。

2.6 若確認合同無效和請求變更或撤銷合同均不成立，承包商單方要求解除合同或停止施工，將承擔違約責任

《合同法》第 8 條規定，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。

承包商若在沒有法律和合同依據的情況下，單方解除合同或停止施工，將構成根本違約，建設單位可依據合同追究承包商違約責任。其中，承包商開具的銀行履約保函將被罰沒，若保函額度不足以彌補建設單位損失的，不足部分，建設單位還可另行起訴要求承包商承擔違約責任。

3 總結

對于低于成本中標的效力問題， 法律層面尚未予以明確，導致各地司法實踐操作不一。建筑企業為了在競爭中謀求生存，往往不得不在法律的灰色地帶鋌而走險，一不留神就劍走偏鋒，被市場無情淘汰。作為承包商，既要識別風險的存在，又要對風險進行充分評估，盡可能在合理范圍內防范和化解風險，保證企業的合法運營與長久發展。