關于投標保證金最高限額的研究

文/陳錚一　東南大學土木工程學院建筑與房地產系 江蘇南京 210096

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關于投標保證金最高限額的研究

文/陳錚一東南大學土木工程學院建筑與房地產系 江蘇南京 210096

自《招標投標實施條例》頒布以后，《工程建設項目施工招標投標辦法》中80萬元最高限額的規定是否依舊有效的問題在業內一直有所爭議。本文致力于通過綜合運用查閱文獻從上下位法的沖突出發、胺類分析并加以咨詢律師補充的方法，分析得出了80萬元最高限額的規定依然有效的結論，同時為日后出現類似的上位法與下位法不一致的情況提供了借鑒。

投標保證金；最高限額；80萬元

1、背景

我國的招投標自20世紀80年代以來經歷了招標投標制度初步建立、規范發展和不斷完善三個發展階段。隨著法律法規的不斷完善，我國的招投標制度日益走向成熟。

然而在其中也夾雜著一些爭議性的問題，2012年2月1日起正式施行的《招標投標法實施條例》第二十六條規定“招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過招標項目估算價的2%。投標保證金有效期應當與投標有效期一致。” 而七部委30號令《工程建設項目施工招標投標辦法》第三十七條規定“投標保證金不得超過項目估算價的百分之二，但最高不得超過八十萬元人民幣。投標保證金有效期應當與投標有效期一致。”關于到底要不要繼續遵守八十萬元最高限額的規定，應該廢除還是應該修改等問題，業內引起了廣泛的爭議，且沒有明確的解決方案。

2、研究及分析

2.1上位法與下位法

2.1.1定義

上位法與下位法是通過法律的效力位階做出區分的兩個不同的法律范疇。所謂法律的效力位階，是指不同國家機關制定的規范性文件在法律淵源體系（由上及下，不同位階，不同效力）中所處的效力位置和等級。我們將與其他規范性相比處于較高效力位置的稱為上為法，反之稱之為下位法。簡單舉例來說，憲法相對于其他所有部門的法律來說即為上位法，而民法相對于憲法來說則為下位法 。

2.1.2法的效力

①憲法的地位和效力是最高的。

②法律的效力低于憲法，但高于其他的法。

③行政法規的效力低于憲法和法律，高于地方性法規。

④地方性法規只在使管轄權的行政區域范圍內有效，同時效力高于本級或下級地方政府規章。

⑤部門規章與地方政府規則的效力相等，并低于以上所有法律法規。

通過分析我們可以明確《招標投標法實施條例》是行政法規，而《工程建設項目施工招標投標辦法》是行政規章，因此就發的效力來說，《招標投標法實施條例》的效力高于《工程建設項目施工招標投標辦法》。

2.1.3下位法與上位法相抵觸的判定

判斷完兩者的效力大小之后，我們還需要了解《條例》與《辦法》是否存在上下位法相抵觸的事實。從如今學術界認可的角度來說，可以將下位法與上位法之間存在相抵觸的情形歸納為以下四點 ：

①A.制裁的條件、手段或是幅度被擴大或者縮小。

B.制裁的權限被，變更、增加或者減少。

②A.承擔義務者的范圍、性質或是數量被擴大或者縮小。

B.特定對象的義務被增加、減少或者變更。

C.義務承擔的條件被改變。

③A.權利的范圍、性質或是數量被擴大、縮小或改變。

B.相對人的權利被增加、減少、變更。

C.享受權利的條件被改變。

④A.特定術語的內涵或者外延被擴大或縮小，并引起不同的法律后果。

2.2分析

從上述分析可發現，“上位法優于下位法”原則是在下位法與上位法相抵觸、相沖突的情況下應用，且當下位法與上位法相沖突時應對下位法予以改變或撤銷。而《工程建設項目施工招標投標辦法》雖然是《招標投標法實施條例》的下位法，但它所做出的“投標保證金不得超過項目估算價的百分之二，最高不得超過八十萬元人民幣”的規定與《招標投標法實施條例》第二十六條的“投標保證金不得超過招標項目估算價的2%”并不符合四點抵觸情形的要求，在《條例》規定的投標人的投標義務中不超過2%的基礎上，《辦法》在增加的不超過80萬并非是義務的減少，而是對在滿足2%估算價的前提下，對投標人的保護。因此《辦法》確切的來說是對《條例》的補充而非矛盾。

2.3案例討論

2.3.1類似案例

七部委27號令第十四條規定：“招標人應當按招標公告或者投標邀請書規定的時間、地點發出招標文件或者資格預審文件。自招標文件或者資格預審文件發出之日起至停止發出之日止，最短不得少于五個工作日。招標人發出的招標文件或者資格預審文件應當加蓋印章。”

《中華人民共和國招標投標法實施條例》第十六條規定：“招標人應當按照資格預審公告、招標公告或者投標邀請書規定的時間、地點發售資格預審文件或者招標文件。資格預審文件或者招標文件的發售期不得少于5日。”

我們發現前者的“五個工作日”與后者《條例》的“5日”在日期上的規定并不一致。而如今，業內觀點是應該遵守七部委27號令第十四條規定。

2.3.2分析

同樣是部門規章與行政法規不一致，也同樣是部門規章的限制要求比行政法規更嚴格，在“五日”還是“五個工作日”的問題上，應該遵守“五個工作日”的規定恰恰說明了下位法對上位法的補充，相類比，我們亦可以得出在投標保證金的最高限額的問題上應該繼續遵守80萬元最高限額的規定的結論。

2.4咨詢律師

為了得到更為專業、切實的答案，筆者聯系并咨詢了曾就職于北京盈科律師事務所，現就職于國浩律師事務所的張姓律師，筆者提出了一個較為直接的問題，若一個工程估算價為6000萬元，那么投標保證金的限額是120萬元還是80萬元，她的回答是最好是80萬元，同時她補充到這兩個法條并不存在沖突，后者可說是地方規章對于行政法規的詳細規定，另外她也補充到可能存在特別的情況，在特別的地區會取消80萬元最高限額的規定，不過最好不要超過80萬元。

結語：

通過上述的分析論證，本文發現《辦法》為《條例》的補充說明，并非存在沖突，此外取80萬元基本可以保證招標投標的嚴肅性，同時不會使門檻過高，避免串標之類的情況出現。因此本文得出規定最高限額為80萬元是有效合理這一結論，希望為之后的招標人員提供了解決辦法，也希望為日后出現類似的上位法與下位法不一致的情況提供借鑒。

［1］孔祥俊.法律規范沖突的選擇適用與漏洞填補［M］.人民法院出版社2004：28.

［2］汪全勝.“上位法優于下位法”適用規則芻議［J］.行政法學研究，2005，（04）：66-70.