基于“建管不分”的前期物業(yè)管理制度的再思考

文/周寧霞　鄭州大學(xué)旅游管理學(xué)院　河南鄭州　450001

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基于“建管不分”的前期物業(yè)管理制度的再思考

文/周寧霞鄭州大學(xué)旅游管理學(xué)院河南鄭州450001

【摘要】物業(yè)服務(wù)企業(yè)原則上是由進(jìn)駐小區(qū)的業(yè)主或者業(yè)主大會(huì)選擇，現(xiàn)實(shí)中由于項(xiàng)目前期物業(yè)服務(wù)以及宣傳的需要，一般是由開發(fā)商決定。物業(yè)企業(yè)在利益的驅(qū)使下，往往受制于房地產(chǎn)開發(fā)商，即“建管不分”，造成后期管理的混亂，業(yè)主成為最終的受害者。本文以前期物業(yè)管理相關(guān)法律為基礎(chǔ),在明確其必要性的前提下，分析現(xiàn)行管理制度與現(xiàn)實(shí)不適應(yīng)的環(huán)節(jié)，提出匹配目前環(huán)境的前期物業(yè)管理的對(duì)策和建議。

【關(guān)鍵詞】前期物業(yè)管理；建管不分；管理制度

物業(yè)管理作為一種新的業(yè)態(tài)，在國(guó)內(nèi)僅有二十多年的發(fā)展歷史。伴隨著房地產(chǎn)業(yè)的“黃金十年”，我國(guó)的物業(yè)管理獲得了前所未有的發(fā)展。在項(xiàng)目的全壽命周期內(nèi)，物業(yè)管理早期的介入顯得愈發(fā)的重要，這直接與項(xiàng)目的品質(zhì)和業(yè)主的利益相關(guān)聯(lián)。目前有關(guān)前期物業(yè)管理的問題較多，侵犯業(yè)主權(quán)益和降低項(xiàng)目質(zhì)量的事件層出不窮，文章旨在分析形成這種普遍性問題的根源，并探討約束這種行為的機(jī)制。

1、前期物業(yè)管理的概述

1.1前期物業(yè)管理的時(shí)間界定

《物業(yè)管理?xiàng)l例》中對(duì)我國(guó)前期物業(yè)管理概念做出了的界定，其第21條規(guī)定：“在業(yè)主、業(yè)主大會(huì)選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)之前，建設(shè)單位選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)簽訂書面的前期物業(yè)服務(wù)合同。”即建設(shè)單位選擇物業(yè)公司，并簽訂書面合同時(shí)起，到業(yè)主或者業(yè)主大會(huì)選擇新的物業(yè)公司并簽訂新的服務(wù)合同為止，這是前期物業(yè)管理的起止時(shí)間。

1.2前期物業(yè)管理的必要性

正是由于前期物業(yè)管理的這些特殊性，使得前期物業(yè)管理顯得尤為重要和必要。

一是能更大程度的完善和優(yōu)化物業(yè)的使用功能。從介入時(shí)間可看，前期物業(yè)服務(wù)自項(xiàng)目投資立項(xiàng)便可開始，物業(yè)公司最初作為建設(shè)單位的委托單位，參與項(xiàng)目前期經(jīng)濟(jì)評(píng)價(jià)，提供市場(chǎng)定位、掌握潛在客戶消費(fèi)水平及周邊物業(yè)服務(wù)概況等，進(jìn)而有助于提高投資經(jīng)濟(jì)效益，減少投資風(fēng)險(xiǎn)；在設(shè)計(jì)、施工階段的介入，使物業(yè)的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)、功能配置、水電布設(shè)、提出更貼合用戶需求的建議[1]。

二是接管驗(yàn)收的重要基礎(chǔ)。由于物業(yè)公司在物業(yè)開發(fā)的前期介入，在物業(yè)驗(yàn)收接管前，便對(duì)空間布局、主體結(jié)構(gòu)、管線走向等，特別是隱蔽工程情況的已有全面了解，因此為物業(yè)的接管驗(yàn)收打下了基礎(chǔ)，使物業(yè)管理接管驗(yàn)收更有效進(jìn)行，也有利于保障正常物業(yè)管理階段小區(qū)業(yè)主權(quán)益。

2、當(dāng)前我國(guó)前期物業(yè)建管不分的問題

在現(xiàn)行的前期物業(yè)管理制度中，開發(fā)商、前期物業(yè)公司、小區(qū)業(yè)主三方權(quán)責(zé)利是不一致的，由于前期物業(yè)公司的選擇權(quán)掌握在開發(fā)商的手中，從而造成物業(yè)公司與開發(fā)商表面相互獨(dú)立，實(shí)則“前者妥協(xié)于后者”，形成 “建管分離”的局面。下面主要從前期物業(yè)公司的招標(biāo)、合同簽訂及物業(yè)接管驗(yàn)收三個(gè)階段加以論述。

2.1前期物業(yè)管理招投標(biāo)由于法律的錯(cuò)位，存在不規(guī)范的現(xiàn)象

《物業(yè)管理?xiàng)l例》中雖然確定了“建管分離”的基本原則，但其前期物業(yè)招標(biāo)制度本身存在缺陷造成了實(shí)際市場(chǎng)上的混亂。

一是前期物業(yè)的招標(biāo)制度上。前期物業(yè)管理招標(biāo)分為兩種形式：公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)。在實(shí)際的招投標(biāo)中，大多數(shù)的公開招標(biāo)卻實(shí)行著變相的邀請(qǐng)招標(biāo)。其基本運(yùn)作模式有兩種：一是開發(fā)商與意向物業(yè)公司事先通氣，事先優(yōu)選。二是物業(yè)公司事先與開發(fā)商相串通，然后找?guī)准移髽I(yè)進(jìn)行“陪標(biāo)”。使招投標(biāo)活動(dòng)大多存在于形式上，投標(biāo)結(jié)果便具有了很大的可控制性，不夠規(guī)范、有效。

二是招標(biāo)中介市場(chǎng)的缺失。《前期物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)管理暫行辦法》規(guī)定招標(biāo)人可以委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)辦理招標(biāo)，也可自行組織招標(biāo)。自行招標(biāo)的條件是招標(biāo)人具有招標(biāo)經(jīng)驗(yàn)、編制招標(biāo)及組織評(píng)標(biāo)的能力，而實(shí)際操作中大多數(shù)都是有開發(fā)商自己組織招標(biāo)，這也為物業(yè)管理的“建管分離”構(gòu)成了潛在的威脅。

2.2前期物業(yè)管理合同及業(yè)主臨時(shí)公約同業(yè)主權(quán)益相背離現(xiàn)象的存在

前期物業(yè)管理合同和業(yè)主臨時(shí)公約是劃分業(yè)主與物業(yè)公司權(quán)利義務(wù)，規(guī)范前期物業(yè)管理的根本性文件。《物業(yè)管理?xiàng)l例》第25條規(guī)定，建設(shè)單位與物業(yè)買賣受人簽訂的買賣合同應(yīng)當(dāng)包含前期的物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容。前期物業(yè)管理合同和業(yè)主臨時(shí)公約均由開發(fā)商制定并簽訂，業(yè)主并未參與其中，物業(yè)買賣受人合法權(quán)益規(guī)定的模糊性，給開發(fā)商和物業(yè)公司利用制定這兩個(gè)文件的優(yōu)勢(shì)來侵害業(yè)主權(quán)益提供了可能。物業(yè)公司為獲得項(xiàng)目管理權(quán)，選擇對(duì)不當(dāng)條款妥協(xié)。從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，前期物業(yè)合同視為兩方當(dāng)事人合同，物業(yè)買賣合同成立后即免除開發(fā)商在該合同中的義務(wù)，即便發(fā)生糾紛，開發(fā)商也已置身事外，從而助長(zhǎng)開發(fā)商簽訂傾向于自身利益合同條款的侵權(quán)行為，將合同風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給物業(yè)公司[2]，成為后期物業(yè)糾紛的導(dǎo)火索。

2.3前期物業(yè)接管驗(yàn)收不規(guī)范

物業(yè)承接驗(yàn)收是指物業(yè)企業(yè)在承接物業(yè)時(shí)，對(duì)物業(yè)主體結(jié)構(gòu)安全和使用功能為主的再檢驗(yàn)，是物業(yè)服務(wù)公司正式進(jìn)駐小區(qū)的前提條件和必不可少的環(huán)節(jié)。而前期由建設(shè)單位選擇的物業(yè)企業(yè)，基于利益最大化的追求或者盲目擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模的需要，往往不能嚴(yán)格執(zhí)行驗(yàn)收規(guī)范。如果建設(shè)單位下設(shè)了物業(yè)公司，也往往內(nèi)部?jī)?yōu)先采用，從而物業(yè)公司就更難嚴(yán)格執(zhí)行相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范。物業(yè)承接驗(yàn)收過程中敷衍了事，造成后果是，日后物業(yè)一旦出現(xiàn)問題，物業(yè)公司不但不敢和開發(fā)商交涉，甚至?xí)S護(hù)開發(fā)商的利益與業(yè)主分庭抗禮，損害業(yè)主利益，同時(shí)也為其他物業(yè)公司的入駐與接管造成極大不便[4]。物業(yè)承接驗(yàn)收中的不按程序、不規(guī)范驗(yàn)收，給后期物業(yè)服務(wù)質(zhì)量埋下隱患。

3、前期物業(yè)管理制度亟待完善

前期物業(yè)管理的重要性并不能掩蓋其制度本身的缺陷，“建管不分”根源在于缺乏對(duì)相關(guān)權(quán)利的制約，及權(quán)利者的自律。開發(fā)商掌握對(duì)物業(yè)公司的選擇權(quán)，物業(yè)管理公司為獲得項(xiàng)目的管理權(quán)，而采取對(duì)開發(fā)商妥協(xié)。基于目前前期物業(yè)管理存在的問題，提出以下設(shè)想。

3.1招投標(biāo)的完善是規(guī)范前期物業(yè)管理的制度保障

前期物業(yè)管理招標(biāo)問題主要是對(duì)開發(fā)商權(quán)利缺乏制度上的約束。據(jù)此提出從以下建議：一、規(guī)范招標(biāo)主體的選擇。要有專門的部門對(duì)于開發(fā)商自行招標(biāo)的能力進(jìn)行嚴(yán)格的審核，避免投機(jī)現(xiàn)象的出現(xiàn)，從源頭上進(jìn)行規(guī)范。二、加強(qiáng)對(duì)招標(biāo)方式及評(píng)標(biāo)過程的監(jiān)督。招標(biāo)方式的選擇本身沒有問題，問題在于實(shí)施過程，招標(biāo)單位對(duì)投標(biāo)單位的歧視以及對(duì)投標(biāo)單位“陪標(biāo)”行為的監(jiān)督。評(píng)標(biāo)過程嚴(yán)格審核，防止投標(biāo)單位為了陪標(biāo)故意降低其綜合實(shí)力的行為。三、加強(qiáng)對(duì)相關(guān)主管部門自身的約束。主管部門是招投標(biāo)健康環(huán)境的維護(hù)者，主管部門的自律是通過自身的約束，而對(duì)主管部門的監(jiān)督更多的是來自相關(guān)企業(yè)的投訴機(jī)制、上級(jí)主管部門的查處和社會(huì)媒體的曝光[5]。

3.2規(guī)范前期物業(yè)管理合同、業(yè)主臨時(shí)公約中開發(fā)商的權(quán)責(zé)

在前期物業(yè)管理合同、業(yè)主臨時(shí)公約中規(guī)定開發(fā)商的權(quán)責(zé)，在一定程度上可以減少物業(yè)公司與開發(fā)商簽訂非法合同的行為。開發(fā)商在前期所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任從以下兩方面體現(xiàn)：

一是擔(dān)保前期物業(yè)服務(wù)合同內(nèi)容瑕疵的義務(wù)。開發(fā)商不因物業(yè)的出售而逃脫其參與簽訂合同應(yīng)負(fù)的責(zé)任，仍然作為合同當(dāng)事人參與物業(yè)管理，如果因?yàn)楣餐瑑?nèi)容的瑕疵，而給業(yè)主造成的損失由建設(shè)單位與物業(yè)公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

二是開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)解釋前期物業(yè)服務(wù)合同內(nèi)容的義務(wù)。一旦業(yè)主同物業(yè)公司因前期物業(yè)服務(wù)合同內(nèi)容解釋發(fā)生爭(zhēng)議，或者業(yè)主質(zhì)疑合同條款本身的合理性，就可以起訴物業(yè)公司，建設(shè)單位作為訴訟的第三方應(yīng)訴。

3.3規(guī)范接管驗(yàn)收制度

“建管不分”的問題繼續(xù)影響到物業(yè)接管驗(yàn)收階段，在既定事實(shí)下，有效的做法是加強(qiáng)對(duì)第三方的監(jiān)督，其監(jiān)督主要從一下幾個(gè)方面體現(xiàn)：一、建立一套行之有效的前期物業(yè)接管驗(yàn)收制度。制度的建立由開發(fā)商、物業(yè)公司、施工單位、監(jiān)理公司、設(shè)計(jì)單位共同制定，并以相關(guān)的驗(yàn)收單據(jù)作為驗(yàn)收的憑證，在相關(guān)部門登記備案。二、成立專職監(jiān)管部門對(duì)接管驗(yàn)收過程進(jìn)行監(jiān)督。監(jiān)管部門要在驗(yàn)收文件上簽字，為避免腐敗的滋生，專職部門同時(shí)作為驗(yàn)收的連帶責(zé)任的主體，責(zé)任到人。

結(jié)語(yǔ)：

《物業(yè)管理?xiàng)l例》規(guī)定前期物業(yè)管理采取招投標(biāo)模式，明確了房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)與物業(yè)管理的分離原則，但現(xiàn)實(shí)的市場(chǎng)環(huán)境并沒有遵循這一原則。造成這一現(xiàn)象的原因在于：相關(guān)法律法規(guī)不健全，缺乏有效的約束機(jī)制。對(duì)于開發(fā)商而言，物業(yè)售出后的市場(chǎng)退出機(jī)制沒有有效的責(zé)任制約；前期物業(yè)公司是由開發(fā)商選擇，是否真正參與到物業(yè)交付后的管理最終是由業(yè)主決定，前期階段的積累的問題最終轉(zhuǎn)嫁給其后的物業(yè)公司，原因在于缺乏對(duì)于前期物業(yè)公司的責(zé)任約束。責(zé)任約束的缺失，很大程度上促成了建管不分的現(xiàn)狀。在完善法律法規(guī)等制度問題的同時(shí)，各參與單位也要自律，堅(jiān)持職業(yè)操守，廣大業(yè)主的利益才更能得到保障，更有利房地產(chǎn)市場(chǎng)的健康發(fā)展。

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