論正當程序原則在行政審判中的適用

吳詩杭

（華東政法大學法律學院，上海 200042）

論正當程序原則在行政審判中的適用

吳詩杭

（華東政法大學法律學院，上海 200042）

正當程序原則起源于英國普通法，發展于美國法，在我國行政審判中首次正式出現，需要追溯到1999年最高人民法院發布的第38號指導性案例，即“田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證案”。自該案始，該原則在司法實踐中的適用也經歷了一個漫長的發展過程，對于正當程序原則的適用途徑選擇，需要明確“典型案例”的適用規則，并對于“法定程序”與“正當程序”的適用銜接作合理說明。

正當程序；行政審判；適用路徑

自1980年現代行政法在我國得到重構與復興以來，正當程序原則的司法適用問題歷來是行政法學界熱議的對象之一。雖在《行政許可法》、《行政處罰法》等單行法的制定出臺過程中，正當程序的法定化之路得到穩步推進，但是，除法律明文規定以外的其他行政行為若想有相同的認定結論卻似乎難以實現。那么，探尋正當程序原則司法審查合法性的突破口應當在何處？顯然，作為司法實踐的核心與靈魂——典型案例的分析與研判至關重要，在這些案例中，既有法官司法能動性的熠熠閃光，也有理性思辨的深深缺憾，對于正當程序原則司法適用的未來發展，制定法路徑與判例法路徑的選擇值得探討，與法定程序的銜接說理也需要更為明確的規則指引。

一、正當程序原則的制度興起與理論建構

正當程序原則是行政法基本原則的重要組成部分之一，其興起與發展歷程有著深厚的歷史淵源與理論基礎，“自然正義”學說催生了正當程序理論，歷經半個多世紀的浮沉，行政權擴張的背景下，正當程序原則的內容構建仍然得到完善與發展。此外，在理論界對于是否要將正當程序原則引入司法審查以及司法審查時涉及行政機關專業化領域時的介入程度也存在著爭議，有必要對此作出回應。

（一）正當程序原則的制度起源

從制度上考察，正當程序原則起源于英國法中的“自然正義”（Nature Justice），發達于美國法所繼承的“正當法律程序”（Due Process of Law）。

在英國，考察正當程序原則的制度生成，則應當溯及至英國普通法傳統中的自然正義［1］。傳統意義上的英美法理念中，自然正義可以被認為是行政權力在程序上得到公正行使的最低程度上的要求。具體而言，包括公平聽證和避免偏私。也就是所謂的平等地聽取意見表達訴求以及不受到第三人影響的權利。經過漫長的發展，第二次世界大戰以后，自然正義原則廣泛運用于英國行政法審判，并逐漸延伸和演變為正當程序原則。

在美國，聯邦最高法院的一系列司法判例確立和發展了正當程序原則的內涵和外延。著名的“人權法案”中就有關于“正當程序原則”的描述并奠定了憲法第5修正案和第14修正案正當程序條款的基礎。此后，這兩項條款經由判例不斷得到豐富和細化，直至擴大至行政法領域。在19世紀末，工業革命的浪潮席卷美國，許多管理資產的行政性機構的出現導致了行政權的迅猛擴張，從而進一步擠壓了自由貿易的發展空間，招致諸多不滿之聲，因社會有著強烈的限制行政權力、確保程序正義、加強司法審查的呼聲，1946年國會通過的《聯邦行政程序法》以規范行政立法、行政裁決、聽證程序為主要內容，這一法案的制定，是美國行政法上里程碑意義的大事，也標志著正當程序原則的正式確立。

（二）正當程序原則的內容構建

根據普通法之觀點，正當程序原則起源于程序正義規則，概括來說，可包括避免偏私（回避）、行政參與（陳述申辯權和申請聽證的權利）和行政公開這三項基本內容。

避免偏私，就是讓行政相對人在參與行政活動時感受到行政機關對其的態度是公正平等的，這種公平體現在一視同仁，不對任何行政相對人有特殊的對待。這一原則是程序正義中最為基礎性的要求，體現了行政機關在面對多個行政相對人時的中立地位。為了使行政主體在參與行政活動時做到公正，需要建立回避制度加以保障。另外，行政調查權和執行權的職能分離也是避免偏私的重要手段。

參與原則就是讓所有與行政行為的運行與行政決定的作出有關的人員都能參與到行政程序中，充分表達自己的主張，并對結果有可預見性。具體來說，行政參與應該包括保障行政相對人的陳述申辯權以及申請聽證的權利［2］。行政參與的過程其實是行政主體和行政相對人良性互動的過程，行政相對人應當參與到行政活動的全過程中去，與行政機關的溝通問詢能確保行政決定易于被行政相對人所接受，減少因誤解而產生的訴訟糾紛。

行政公開就是行政行為全過程的透明化，行政機關應當將據以作出行政決定的法律依據、程序依據、說理邏輯告知行政相對人和公眾，這一告知的目的在于強化對行政主體的社會輿論監管，保障行政相對人的知情權，是預防腐敗和瀆職的重要途徑，行政行為只有公開透明地進行，公民才能對行政機關產生信任感，行政決定才具有說服力。

（三）司法審判引入正當程序原則的理性思辨

有學術觀點認為，在行政審判中，法官只能對行政程序之合法性進行審查，而不應對正當性進行考量，因其屬于行政裁量的范疇，有很強的專業性，法院不應過多干涉行政權的正常行使。其實不然，行政機關在作出行政行為的全過程中，應當肩負確保程序正當性之義務，具體來說，程序合法與行政行為合法之間的支點性標志正是程序正當的實現，程序正當對于保障行政行為公開、公平、透明的制度設計使得行政法所追求的打造陽光政府目標的實現成為可能。其次，行政機關的自由裁量權雖涉及行政機關的專業領域，需要專業知識支撐，但是這不應當成為行政自由裁量權排除人民法院審查的原因，審查行政程序是否正當，是判斷行政機關自由裁量權是否遭到濫用的前提，程序上的不正當會逐漸演變成行政行為的不合法，這是一個邏輯上的漸變過程。目前，我國還未出臺統一的《行政程序法》，行政機關在行政程序上并沒有法律規范可以參照和制約，導致實踐中“朝令夕改、師出無名”的行政決定大行其事。所以，正當程序原則適用于司法審判，對進一步規范行政機關權力的行使具有重要意義。

二、典型案例的涌現與裁判智慧的閃光：正當程序原則司法適用的發展歷程

我國法律傳統缺少正當程序觀念，1989年《行政訴訟法》第五十四條對“法定程序”予以確認，法律程序逐步受到重視，后來諸多行政立法將正當程序原則具體化為一種法定程序。如《行政許可法》的聽證制度，《行政強制法》的聽取陳述申辯制度等［3］，但在司法實踐中，有些案例并不能運用正當程序原則的法定化進行說明，通過登陸“北大法寶”以“正當程序原則”為關鍵字全文搜索“案例與裁判文書”數據庫，共查閱到121份使用“正當程序”字眼的判決書，經分析發現，這些判決書涉及的領域十分廣泛，包括行政復議（如范國良訴中華人民共和國環境保護部行政復議案）；行政處罰（如張暉不服上海市閔行區城市交通行政執法大隊交通行政處罰案）；行政強制（如重慶北部新區管理委員會與石昌紅規劃管理行政強制上訴案）；行政征收（如開封市水利局與開封市巍煒房地產開發有限公司征收上訴案）；行政確認（如南通安居家用紡織品有限公司與南通市通州區人力資源和社會保障局等工傷行政確認上訴案）等。自1999年“田永案”判決書中首次出現“正當程序原則”到2004年張成銀案首次將“正當程序原則”作為判案依據，正當程序原則在行政訴訟中的適用經歷了由隱性到顯性的過程。

（一）適用第一階段——田永案中的靈光乍現

該案的基本案情是：田永因考試時攜帶紙條試圖作弊被老師發現，學校決定給予他退學處理，但是該決定并未通知其本人，其間他一直正常參加學習和學校組織的一切活動；并順利完成了畢業論文答辯和畢業實習審查，經核定，田永已完全符合被授予學位證書與畢業證書的資格，但是，臨近畢業前夕，田永被突然告知因學籍被取消，無法拿到本該屬于自己的畢業證和學位證，田永因此提起訴訟。在該案的裁判理由第三點中首次適用了正當程序原則，概括來說，法院認為，學校未充分考慮田永的受教育權利，在作出退學決定前并未對其說明理由并聽取陳述申辯，顯然不符合行政行為的合法性。但這一原則并不是該案的主要判決理由，且判決書中也未出現明確的“正當程序”一詞，但是可以肯定的是，一審二審法院法官都認可被告因未遵循正當程序的要求——行政公開而存在程序上的明顯不當，這無疑是石破天驚的，因此該案被學界稱為法官大膽引入正當程序原則的案例。田永案引起了學界廣泛的討論，這個熱潮經何海波教授的三篇論文達到鼎沸，指引了一批基層法院的相關審判［4］。

（二）適用第二階段——張成銀案中的閃亮登場

該案的基本事實是，原告張成銀與第三人曹春芳有房屋產權糾紛，曹春芳向徐州市政府提起行政復議，撤銷了原告的房屋產權證，但是并未通知原告參與復議。本案中，爭議焦點為行政機關在依照行政復議法復議行政決定時，如果可能直接影響到他人的利益，是否必須以適當的方式通知其參加復議并聽取意見。二審法院認為，依據正當程序的要求，當行政機關作出的決定明顯涉及第三人合法權益時，必須通知第三人，否則，其作出的具體行政行為應視為違反法定程序，不予支持。這一案件中，“正當程序”第一次被明確寫入判決書，對于司法界的意義無異于田永案，然而令人遺憾的是，張成銀案引起的討論和波瀾并不熱烈，除了學界有所振奮之外，媒體和絕大多數民眾沒有重視和研讀這個案件，但是這并不妨礙以張成銀案為開端，正當程序原則在行政審判中的適用進入百花齊放的新階段，以行政審判指導性案例為代表的一系列裁判文書得以出現，適用規則也得到明確與規范。

（三）適用第三階段——三個行政審判案例對于原則內涵的擴充與法律性質的厘定

在張成銀案后，正當程序原則被廣泛地運用于裁判文書的寫作，并在最高人民法院行政審判庭出版的《中國行政審判案例》中有了明確的法律定性和法條依據，由此，正當程序原則的適用有了一個較為明確的范圍標準。

在中國行政審判案例四卷中，有三個案例明確適用正當程序原則，分別是彭淑華訴浙江省寧波市北侖區人民政府工傷復議案（《中國行政審判案例》第1卷第20號案例）；陳剛訴句容市規劃局、句容市城市管理局城建行政命令案（《中國行政審判案例第3卷第106號案例）；臨清市魯信面粉有限公司訴山東省人民政府行政復議案（《中國行政審判案例》第4卷第145號）。考慮到案件的新穎性和時代性，故重點分析的是“臨清市魯信面粉有限公司訴山東省人民政府行政復議案”，該案的原告為臨清市魯信面粉有限公司，被告為山東省人民政府，被告省政府于2010年2月10日作出行政復議決定，以認定事實不清，證據不足為由，撤銷了聊城市人民政府作出的《關于完善征地手續并將該宗土地出讓給臨清市魯信面粉有限公司的批復》。原告訴稱，被告的復議決定是在未通知原告參加復議的情況下作出的，同時被告也未將關系原告切身利益的復議決定送達給原告。原告既不知道復議的過程，也不知道復議的結果，侵犯了原告的抗辯權、知情權。雖然根據《行政復議法實施條例》第九條第一款以及第九條第三款有關的規定，行政機關似乎已經履行了通知義務，但是根據正當程序原則，行政機關作出對當事人不利的決定時，應當聽取當事人的意見。行政相對人是否積極參與行政程序是判斷行政程序是否公正的首要標準［5］。《行政復議法實施條例》中所謂“可以”的規定，實際上是讓利害關系人有參與行政復議的選擇權，卻并非是對行政機關是否通知第三人參加行政復議這一選擇權的授予，因此，通知第三人參與訴訟是行政機關的義務而非自由裁量。此外，該指導案例中還明確了違反正當程序原則的法律定性問題，這一論題的具體描述，將在下一章節中進行探討。

通過對三個階段典型案例的分析，可以明確的是行政審判中對于正當程序原則的適用經歷了一個不斷發展不斷充實的過程，適用范圍不斷擴大，適用對象不斷豐富，適用事項不斷充實，另外，諸如先取證后裁決，重大行政決定申請聽證制度，行政決定送達程序，聽取當事人的陳述申辯程序，行政機關違反信賴利益的補償機制等具體內容不斷充實著正當程序原則的理論內涵。

三、正當程序原則適用于行政審判的現實困惑

（一）案例的指導效力不明確

迄今為止，通過最高院發布的涉及正當程序原則的案例中既有公報案例，又有指導性案例以及最高院行政審判庭編著的《行政審判案例》一書中的案例，雖然最高法院在案例指導制度的說明中稱指導性案例應當作為類似案件的參照適用依據，但是田永案畢竟年代久遠，且并不是以正當程序原則作為判案主要依據的，雖有一定的指導作用，畢竟不能完全應對當前同類案件中面臨的新情況。如前文所提到的公報案例張成銀案以及《行政審判案例》中的三個案件，雖更為新穎說理更為全面，但其指導效力卻不如指導性案例，《行政審判案例》的“編輯說明”中所言，“供全國法院審判人員參考”這樣模糊的表述，也許會造成下級法院在審判中的困惑。到底是該追隨更為全面時效性更強的公報案例審判案例還是追隨指導性案例抑或是不去遵循案例指導自我創新，法官都會有無所適從之感，這無疑會對基層法院的行政審判造成諸多困擾。

（二）對于違反正當程序原則的定性不明確

正當程序原則的適用，都依附原《行政訴訟法》第五十四條第（2）項第3目，即現第七十條第（3）項將其定性為違反法定程序。但是在《中國行政審判案例》第106號和第145號案例的評析部分有一致意見認為：對于違反正當程序的行為，既可以理解為廣義的違反法定程序，也可以理解為濫用職權。理論上看，理解為濫用職權更為符合，因為程序的正當性和程序的合法性，應當視為同一分支上的邏輯關系，若該行政行為并未有明確的程序性違法依據，那么，實際上要認定其程序不正當，就已進入合理性審查也就是裁量的范疇，因此適用濫用職權更為恰當。但是，雖有行政指導性案例的表述，卻依舊無法讓所有人消除疑惑，且在實踐中還會面臨審判依據的來源問題。法律法規并未有對于正當程序的原則性表述，當撰寫判決書時，無論依據違反法定程序還是依據濫用職權，都會讓當事人產生對于法官專業水平的質疑，認為其妄斷是非，于裁判的初衷背道而馳，裁判文書的權威性也會大打折扣。

（三）適用正當程序原則的理性論辯不足

在查閱判決書時，發現在運用正當程序原則作為依據進行說理時，其理由的邏輯思辨性有待考量，正當程序原則應當如何引入，如何與案情相結合，如何界定適用的標準，都是還未解決的難題。在判決書中，往往都是對《行政訴訟法》第七十、八十九條或《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》的相關規定的直接引用，而其與正當程序原則的連接點與關聯性卻并沒有合理的解釋與說明，這會削弱法院的司法權威并無益于相關理論的發展。

四、成文法制定與典型案例釋明：正當程序原則司法適用途徑的未來選擇

（一）制定成文法——正當程序原則司法適用的直接途徑

在我國，程序立法存在著很大的缺陷，行政法基本原則并未明確且分散于各行政單行法中，這使得正當程序原則的適用缺乏立法上的正當來源，所以，制定一部系統的《行政程序法》，并將“行政行為應當受法律與一般法律原則之約束”以法律條文形式確立下來是一種比較不錯的途徑。但是，《行政程序法》的制定歷經波折，雖有消息稱即將被提上立法日程，但即使未來《行政程序法》制定審議通過，也不要期待在短時間內改變現狀，因為一部法律的制定需要漫長的起草論證審議修改，即使出臺，也無法在一朝一夕之間解決行政審判中所遇到的困境，理論適用于實踐，需要學術界不斷的研究探討，需要法官的睿智創新，需要行政法治的不斷進步。

（二）明確典型案例之效力與適用規則——正當程序原則司法適用的現實之路

現階段，我國關于正當程序原則成功的適用方式應是“典型案例”，我國并不像英美法系國家，有成熟的判例法制度，但我國有最高人民法院發布的某某領域十大典型案件這一判例雛形，在最高人民法院行政庭編著的行政審判案例選中，已有多件典型案件以正當程序原則作為判決依據，這說明兩者的結合已漸趨成熟。因此，應當肯定“典型案例”之法律效力，把它以準“判例”的形式確立下來，最高院應該選取較好的案例作為指導案例發布，擺脫下級法院在適用《行政審判案例》中的三個案例時不知能否參照的尷尬。其次，還應當明確典型案例的使用規則，最高院可以通過發布司法政策的形式規范適用規則，明確對正當程序原則的定性，即將違背正當程序原則的行政行為歸類為“濫用職權（程序濫用），另外，還應當逐步明確參照適用典型案例的細則，即“是否應當適用”，“如何適用”等。

（三）解釋“法定程序”——接納正當程序原則適用于現行法律的應有之義

前文所提正當程序原則理論思辨性不足的問題，應當通過判決書中邏輯性說理的強化來改善，具體來說，需要運用法律解釋的方法來找尋正當程序原則與裁判依據之間的理論連接點，可行的措施是從“法定程序”的解釋中分解出正當程序，辯證地看待兩者的關系：如果在各單行法中已有對于正當程序原則內涵的具體明確之規定，即可直接引用至司法裁判中；如果各單行法律、法規、規章本身關于行政程序的規定不符合正當程序原則的內涵和要求，法官在進行裁決時，必須要用合理解釋來辨明法定程序與正當程序之間的差異與聯系，使說理符合正當程序的原則要求。如果作出具體行政行為的程序明顯與正當程序原則的要求相違背，但在現行法律、法規、規章中又無法找到依據，此時，裁判中需要運用比例原則進行具體衡量，堅持比例原則的首要目標是在行政相對人合法權益與行政機關實現行政目的之間找尋雙贏的辦法，通過對于利益平衡點的把握，以求得行政相對人損害的最小化與行政利益獲得的最優化。應運用擴大解釋的方法將正當程序包括于法定程序，且對于擴大解釋的必要性作深入說理。

五、結語

正當程序原則為行政審判利用非正式法律條文進行裁決打開了缺口，創造了條件，從田永案至張成銀案再到如今典型案件的層出不窮，正當程序原則的發展，說明了我國司法審判中法院能動性的不斷提高，反映了法官法學素質和審判說理能力的不斷進步，該原則的大膽引入得益于法官的理論探索，助益于學術激蕩與觀點爭鳴，立足于行政法原則的確立與發展。但是，正當程序原則的適用仍然面臨較多問題，理論內涵的擴充所賴以生存的裁判理由說明規范缺乏邏輯脈搏，審判案例的指導性作用有待厘清，基層法官對于引入原則的決心與膽氣略顯不足，這一系列問題的解決都需要仰仗制定法的完備以及司法權威的確立。在未來，希望《行政程序法》的制定早日提上日程，使得正當程序原則的司法適用擁有明確的法律依據，在出臺制定法的過程中，案例的指導性作用需要最高人民法院進一步的明確與規范，特別是對裁判依據的合理性說明以及裁判尺度的把握上。雖然正當程序原則在我國行政審判中的適用看似前程似錦，但是囿于我國現有的司法體制，這道程序正義之光能輻射多少土地，持續多少光景還未可知，對于過程抱有謹慎的樂觀與革新的思想顯得十分重要。

［1］周佑勇.行政法的正當程序原則［J］.中國社會科學，2004，（4）：115.

［2］欒盈菊.論聽取陳述和申辯制度［J］.前沿，2006，（12）：64.

［3］孟凡壯.論正當程序原則在行政審判中的適用——基于75份運用正當程序原則的行政訴訟判決書的分析［J］.行政法學研究，2014，（4）：139.

［4］何海波.晨光初現的正當程序原則——中國法學會行政法學研究會2008年年會論文集（上冊）［M］.北京：中國政法大學出版社，2011.370.

［5］最高人民法院行政審判庭.中國行政審判案例（第四卷）［M］.北京：中國法制出版社，2012.131.

［6］唐文.正當程序原則在行政訴訟中適用的困惑與出路——以最高法院所發布九個權威案例為核心的調研［J］.人民司法，2014，（17）：998.

The Application of Due Process Principle in Administrative Trial

WU Shi-hang

（Law School，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

Due process principle originated in the the English common law，developed in American law，in administrative trial in China’s first official presence and need to back to 1999，the Supreme People’s Court issued the No.38 of guiding cases，and since the first case has been 15 years.Application of the principle in judicial practice also experienced a long process of development.Its beginning，development and future worth study and discussion.

due process；administrative trial；suitable path；future

D925.3

A

1009-6566（2016）06-0101-05

2016-09-12

吳詩杭（1992—），女，浙江紹興人，華東政法大學法律學院研究生院憲法學與行政法學專業碩士生。