圖書館圖書加工業務“外包內作”的法律風險探析

鐵 茜 王劉衛武

（西北大學圖書館 陜西 西安 710127）

圖書館圖書加工業務“外包內作”的法律風險探析

（西北大學圖書館 陜西 西安 710127）

目前，許多圖書館將圖書加工工作進行了業務外包，為了保證對加工質量的控制，采取了“外包內作”的勞務模式。這種模式在給圖書采購加工帶來便利的同時，也給圖書館帶來了承擔雇主責任、承擔連帶責任、事實用工、代繳社會保險金、違法用工的法律風險。圖書館為避免因“外包內作”帶來的法律風險，應采取以下措施：利用政府采購的政策手段使書商與其駐館工作人員訂立正式勞動合同；與書商約定承擔責任，訂立追償協議；對駐館工作人員不要行使管理權。

圖書館 外包內作 勞動關系 法律風險

目前，圖書館圖書加工業務大多采用外包模式，形式大致有兩種：一種是書商派人到館加工，另一種是由圖書館指定圖書加工人員[1]。為了保證加工質量，規模較大的圖書館多采用第一種外包模式，這種模式在業內被稱之為“外包內作”（亦稱為“外包內干”“外包內做”）。由于駐館工作人員與書商之間的勞動關系復雜，為書商駐館工作人員與圖書館產生勞動糾紛埋下了隱患，圖書館很可能會因書商與駐館工作人員之間的勞動糾紛而承擔連帶責任，在某種情況下甚至要承擔主要責任。因此，厘清駐館工作人員與圖書館之間的勞動關系，對圖書館規避因“外包內作”帶來的法律風險有著積極的指導意義。

1　駐館工作人員與書商之間的勞動關系類型以及“外包內作”用工性質的法律界定

1.1駐館工作人員與書商之間的勞動關系類型

因書商經營規模、地理位置、管理理念的不同，其派駐圖書館的加工人員與書商之間的勞動關系主要有以下幾種類型：

（1）雙方有訂立書面勞動合同。這類書商一般經營規模比較大、管理制度規范，其經營場所地理位置與所簽訂承攬合同的圖書館地理位置較近。雙方建有勞動關系，書商依法為駐館工作人員提供社會保障資金。

（2）雙方沒有訂立書面勞動合同，但存在事實上的勞動關系。有的是書商自身不與勞動者簽訂勞動合同，有的是勞動者自己不愿簽訂勞動合同。雖然雙方沒有訂立書面勞動合同，但書商將勞動者納入了本單位的組織運作，對勞動者實施了雇主命令，雙方存在著事實上的勞動關系。這類書商沒有依法為勞動者提供社會保障資金。

（3）雙方不存在勞動關系。這類書商要么是經營規模較小，要么是在圖書館所在地沒有經營分支機構，其所派駐館工作人員是由勞務派遣公司派遣到書商工作場所的勞動者，屬勞務派遣性質。

（4）雙方沒有訂立書面勞動關系或勞務合同，也沒有形成事實勞動關系。這類書商在圖書館所在地沒有任何經營實體和分支機構，其駐館工作人員為圖書館代其臨時招聘的工作人員。這類工作人員不直接受書商的管理和監督，在完成任務后，由圖書館告知書商，書商將工作人員的報酬打到工作人員的銀行卡上或由圖書館轉交。筆者在與這類駐館工作人員交談時發現，其對于雇主的認定不清楚，常將圖書館認定為雇主。

（5）駐館工作人員為書商方原正式工作人員，退休后被書商返聘。此類工作人員與書商之間不存在勞動關系，二者之間屬于勞務關系。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（法釋[2010]12號）第7條規定：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險金待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”[2]照此解釋，這類工作人員與書商發生的勞動用工爭議，不屬于勞動法調整的范圍，《勞動法》中用人單位必須為勞動者交納社會保障金的強制性規定，并不適用于此類工作人員。用工者不必為此類工作人員交納社會保障金，在解除勞動協議時，不存在支付賠償金之說。

1.2“外包內作”用工性質的法律界定

所謂“外包內作”，法律界人士解釋為：“承攬人與定作人簽訂加工承攬合同，約定承攬人派出其職工，以租借形式利用定作人的場地或設備，完成屬于定作人的自行承攬合同范圍內的加工承攬業務。”[3]70“外包內作承攬合同的合同標為工作成果的支付”[3]71。從此意義上講“外包內作”屬于勞務外包。

日本的勞動法將“外包內作”的工作人員定位為定作方之非正式工，即“承包合同勞動者”，意為“勞動者在客戶公司工作，但不受客戶公司管理，而是與之締約的實際雇主管理”[4]32。

我國現有的法律對“外包內作”用工性質并無明確的定義。在用工形式上，因與勞務派遣用工有相似之處，因此，“外包內作”的形式有勞務派遣之嫌[5-6]。正是由于勞務外包（承攬）與勞務派遣的實質標準難以厘清，是以法律界認為“外包內作”“本質上與勞務派遣用工大同小異”[7]。在實踐中，“將勞務派遣關系認定為外包關系的，或將勞務派遣包裝成勞務外包關系的不是個案”[8]。已有學者對“外包內作”是否屬于勞務派遣存在異議[9]。

2014年人力資源和社會保障部頒布施行的《勞務派遣暫行規定》第27條規定：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理。”[10]照此規定理解，“外包內作”應按勞務派遣處理，這是因為“外包內作”在用工形式上與勞務派遣用工形式相似：勞動者與用人單位為勞動關系，與用工單位為勞務關系，工作場所為用工單位。其所以強調“用工形式”，乃是針對有些企業采用勞務企業用工方式，即采用“以勞務作業外包的方式”，“用工企業與勞務企業簽訂勞務分包合同，勞務企業組織人員按合同約定完成勞務作業的任務。這種方式將企業用工轉變為業務外包”[11]。此條規定應當理解為對以前用人單位“假外包，真派遣”的現象的規范[12]。

2　圖書館“外包內作”的法律風險分析

由于“外包內作”的用工性質法律定義不清，加上駐館工作人員與書商的勞動關系復雜，從而給圖書館用工帶來法律上的風險。

2.1承擔雇主責任的風險

書商駐館工作人員與圖書館間的勞動關系無論為勞務承包關系還是勞務派遣關系，都不能完全免除圖書館可能出現的雇主責任。

對于“外包內作”中的承攬方所派駐定作人場所的工作人員與定作人的勞動關系，在通常情況下，不被認定為勞動關系，即“客戶公司”不是“承包合同勞動者”的雇主，但在特定條件下，為保護勞動者的合法權益，規制不當勞動行為，司法實踐上有可能判定用工單位承擔雇主責任。例如，日本學界和法院對不當勞動行為的雇主做出了兩種擴大解釋，“客戶公司”也可被看作是“承包合同勞動者”的雇主：

第一種情況是，如果“客戶公司”（接收公司）和分包商派出的勞動者或者派遣公司（派遣單位）派遣的勞動者之間存在客戶公司為客戶的利益勞動的關系，則可以作出這樣的擴大解釋；第二種情況是，在分承包商只是個空殼，其勞動者納入了接受單位的組織工作，受接受單位雇主命令的情況下，（日本）最高法院已經認定，為集體交涉的目的，“客戶公司”被視為是被派出勞動者的雇主[4]147。

若“外包內作”被認定為勞務派遣，當出現勞動糾紛時，法律上則有可能認定圖書館與“外包內作”工作人員存在勞動關系。當勞務派遣人員在向用工單位給付勞動的過程中，其合法權益受到侵害，且派遣機構與用工單位雙方對這種責任承擔無約定的情況下，將勞務派遣的關系界定為雙重勞動關系[13]。

即使是將“外包內作”認定為勞務關系，但有些圖書館存在對駐館人員進行管理和監督的可能性。“一旦這種可能性成為現實，平等局面就會被打破，雙方的關系逐漸趨近于雇傭關系，此時提供勞務一方受到損害的，接受勞務一方也應承擔雇主替代責任和雇員受傷害之賠償責任”[14]。由些可見，無論雙方是勞務關系還是勞務派遣關系，圖書館都存在承擔雇主責任的風險。

2.2承擔連帶責任的風險

“外包內作”有勞務派遣之嫌，一旦被司法認定為勞務派遣，當出現勞動爭議時，圖書館便要承擔連帶責任。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第10條規定：“勞動者因履行勞動派遣合同產生勞動爭議而起訴，以派遣單位為被告，爭議內容涉及接受單位的，以派遣單位和接受單位為共同被告。”[15]《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第12條規定：“勞動者在用人單位與其他平等主體之間的承包經營期間，與發包方和承包方雙方或者一方發生勞動爭議，依法向人民法院起訴的，應當將承包方和發包方作為當事人。”[16]《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第92條規定：“勞務派遣單位違反本法規定，......給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”[17]當圖書館被認定與勞動者有雙重勞動關系時，圖書館與用人單位（書商）雙方承擔補充的連帶責任，“由于用工單位在這種情況下更有可能，也更有能力去防止派遣人員的合法權益受到損害，所以，用工單位在這種情況下承擔第一位的責任，派遣單位機構承擔補充責任”[13]33。

2.3存在事實用工的風險

與用人單位（書商）之間未訂立書面勞動合同或無法證明雙方形成事實勞動關系的臨時人員進入圖書館現場作業，極有可能因此被認定為與圖書館存在事實上的勞動關系，即《勞動合同法》所稱用人關系。“在這種情況下，承攬合同可能被視為定作人的代理人，其行為后果均由定作人承擔”[6]74。一旦出現這種情況，駐館工作人員在圖書館內從事工作活動受到事故傷害時，圖書館便要承擔工傷保險賠償等法律責任。

2.4為駐館工作人員代繳社會保險金的風險

“外包內作”在出現勞動爭議時，一旦被法院認定為屬于勞務派遣，則圖書館就要承擔為駐館工作人員繳納社會保險金的責任。這種風險以圖書館與第四類駐館人員的勞動關系最為可能。由于書商在外地，一般不直接對這類駐館工作人員進行管理與監督，而由圖書館代為管理與監督。如此一來，便改變了駐館工作人員與圖書館間的勞務關系性質，“客戶公司對這些勞動者管理和指揮，會構成非法勞務供給”[4]32，也就是說，在圖書館對駐館工作人員進行管理和監督的情況下，雙方之間不被認定為勞務關系，極可能被認定為勞務派遣。《勞務派遣暫行規定》第19條規定：“勞務派遣單位未在用工單位所在地設立分支機構的，由用工單位代勞務派遣單位為被派遣者辦理參保手續，繳納社會保險金。”[10]

2.5違法用工的風險

有些書商所派駐館工作人員屬于勞務再派遣人員。《勞動合同法》第62條規定，“用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。”[17]照此規定，勞務再派遣屬于違法用工行為。《勞動合同法》如此規定，主要是勞務再派遣、二次派遣將簡單的用人單位和勞動者的兩方關系復雜化了，成為了三方、四方甚至更多牽連的關系。在這樣復雜的關系中，一旦出現糾紛或者其他問題，就很難梳理清楚誰該承擔多大的責任，從而無法對權責進行明確的界定，導致企業蒙受不該蒙受的損失，承擔不必要的法律責任[18]。

3　圖書館法律風險之救濟

圖書館為了避免因“外包內作”帶來的法律風險，在書商派駐館工作人員的問題上，應做到以下幾點：

第一，利用政府采購的政策手段使書商與其派遣的駐館工作人員訂立正式勞動合同，避免書商的非法用人行為，從源頭上杜絕因書商與其駐館工作人員之間復雜的勞動關系帶來的風險。 《中華人民共和國政府采購法》中對政府采購作了如下定義：“政府采購是指各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以內的貨物、工程和服務的行為。”[19]據此定義，政府采購的主體應當是指各級國家機關、事業單位和團體組織，也就是說，“凡是吃‘皇糧’的單位都應納入政府采購之列”[20]350。圖書館之圖書采購完全符合政府采購范圍。

政府采購的政策性涉及到我國的社會發展計劃，而企業為員工交納社會保障資金是我國社會保障制度內容之一，在我國社會發展計劃之中。供應商參加政府采購活動應當具備的條件之一是，供應商“有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄”[20]353。供應商為與其訂立勞動合同的員工依法繳納社會保障資金的要求在《勞動合同法》第17條第7款得到強制。所以，圖書館要求書商與其員工訂立正式勞動合同是有法律依據的。這樣，不但執行了國家的有關政策和法律，同時，也避開了因駐館工作人員與書商的不當勞動關系給圖書館帶來的用工上的法律風險。

第二，與書商約定承擔責任，訂立追償協議，避開因連帶賠償責任給圖書館帶來的經濟損失。如上文所述，書商違法給其駐館工作人員造成了損害，圖書館可能要承擔連帶賠償責任。為了避免書商違法行為給圖書館帶來的損失，圖書館可與書商約定承擔責任以減少這一損失。

所謂約定承擔責任，并非是圖書館與書商之間約定圖書館免責或按比例分擔賠償責任，因為圖書館與書商間的內部約定有可能限定了被損害者的訴訟請求。而《勞動合同法》第92條明確規定，“給被派遣者造成損害的，用工單位承擔連帶賠償責任。”[17]故這樣的免責或比例分擔賠償責任約定是無效的。但是，《勞動合同法》第92條規定“并未否定用工單位承擔連帶賠償責任后依法向勞務派遣單位追償的權利。而該連帶責任是由勞務派遣單位造成的，所以用工單位向勞務派遣單位‘全面’追償是符合法理的”[21]。所以，圖書館應與書商約定由于書商違法對其駐館工作人員造成損害，對圖書館因承擔連帶賠償責任造成的經濟損失，圖書館有權向書商進行追償，以降低圖書館的經濟損失。

第三，圖書館對駐館工作人員不要行使管理權。圖書館對駐館工作人員的監督應僅僅針對圖書加工的質量。如果圖書館對駐館工作人員施行了管理權，也就是說圖書館對駐館工作人員實行了管理和監督，那么圖書館和駐館人員之間的關系可能變成一種“雇傭關系”[14]。所以，如果駐館工作人員出現什么問題，圖書館應通過書商解決，而不應自作主張。

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[21]陳 燾. 用工單位與勞務派遣單位應否約定承擔連帶賠償責任比例？[N]. 中國勞動保障報, 2008-01-22(4).

鐵 茜 女，1982年生，現工作于西北大學圖書館，館員，已發表論文6篇。

劉衛武 男，1960年生，現工作于西北大學圖書館，副研究館員。

Analysis on Legal Risks of Library Book-Processing Outsourcing Business

At present, many libraries outsources book-processing business, and adpots resident processing mode to ensure processing quality control. Resident processing mode brings convinient for book purchasing and processing, while it also causes legal risks such as the library should take employer responsibility, joint responsibility, fact employment, pay social insurance and illegals employment. To avoid the risks of financial loss caused by resident processing, the library should use government procurement policy to supervise booksellers and resident workers signing an employee contract, clearify contractual obligations between the library and booksellers, and sign a recovery agreement, and resident workers should not be managed by the library.

Library; Outsourcing(Resident processing); Labor relation; Legal risk

G251

A

2016-08-10]