我國PPP立法存在問題及對策研究

王　勇

我國PPP立法存在問題及對策研究

王勇

PPP在我國快速發(fā)展，但發(fā)展中遇到不少問題。主要是因為PPP法律制度不完善，缺乏規(guī)制和保護造成的。我國現(xiàn)有PPP法律規(guī)范位階較低，沒有制定專門的PPP法，缺乏完善的PPP法律制度體系，通過制定專門的PPP法、完善PPP法律體系、在PPP法中具體明確PPP基本內(nèi)容這三項對策完善我國PPP立法。

PPP立法；問題；對策

PPP（Public Private Partner-ship），又稱公私合伙關(guān)系，以特許經(jīng)營協(xié)議為基礎(chǔ)，為建設(shè)城市基礎(chǔ)設(shè)施項目和提供公共產(chǎn)品和服務(wù)，由公共部門和社會資本共享收益、分擔風險的伙伴式合作關(guān)系，是公共服務(wù)供給機制的重大創(chuàng)新，政府和社會資本合作模式有利于充分發(fā)揮市場機制作用，提升公共服務(wù)的供給質(zhì)量和效率，實現(xiàn)公共利益最大化。

但理論界和政府部門以及PPP項目咨詢服務(wù)機構(gòu)對PPP的界定，目前還是眾說紛紜，莫衷一是。從廣義上講，PPP是指公共部門和私營部門為提供公共產(chǎn)品或服務(wù)而建立的各種合作關(guān)系的總稱，包括建設(shè)——運營——轉(zhuǎn)移模式（BOT）及其他形式如TOT、BOO、ROT、BTL、BTO、MC等多種形式，以及私人融資倡議（PFI）以及合資、合營等方式。在PPP實踐中，除了私人資本參與外，也有國有企業(yè)積極參與到我國PPP運作實際，把PPP理解為政府與社會資本合作更符合現(xiàn)實情況。

20世紀80年代以來，我國開始在基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域探索以BT、BOT等模式吸收社會資本進入這些領(lǐng)域，對促進經(jīng)濟和社會發(fā)展發(fā)揮了積極作用。當前，作為我國財政部和發(fā)改委力推的政府與社會資本為提供公共產(chǎn)品或服務(wù)建立全程合作關(guān)系的模式，對提高我國資源利用效率、發(fā)展多種所有制形式、提高民營資本投資基礎(chǔ)設(shè)施和公益項目的積極性、提高政府服務(wù)水平、化解地方債務(wù)風險、解決地方財政困難問題、為新一輪城鎮(zhèn)化籌資、為社會提供更好的公共服務(wù)具有重要意義。

自財政部2014年9月24日公布《關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財金［2014］76號），PPP在我國快速發(fā)展。財政部成立了PPP領(lǐng)導(dǎo)小組，研究、推動、指導(dǎo)PPP項目的運作。在熱鬧和喧囂的背后，PPP在發(fā)展中遇到不少問題。例如PPP的具體模式、適用范圍、社會資本如何界定，如何更好地吸引社會資本參與到PPP中來，以及如何保護社會資本合法權(quán)益等問題。在各地積極探索嘗試中，積累了不少成功的經(jīng)驗，但也不乏失敗的教訓(xùn)。我國首個BOT項目——泉州刺桐大橋，因為政府和民營資本參與方之間存在利益分配、權(quán)責契約等方面不清晰的界定，上演了一幕相互扯皮的“悲劇”。［1］這些問題如果不能很好解決，將影響我國PPP的健康發(fā)展。

一、我國PPP立法概況

法律是基礎(chǔ)，無論是在PPP發(fā)展初期，還是PPP發(fā)展過程中，相關(guān)立法和規(guī)定都會對PPP的發(fā)展產(chǎn)生深刻影響。［2］自我國開始實施PPP項目之初，相關(guān)部門也比較重視PPP立法。2004年建設(shè)部制定《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，2014年9月財政部發(fā)布財金76號文件，對開展PPP的意義，規(guī)范項目識別、準備、采購、執(zhí)行、移交各環(huán)節(jié)操作流程，明確操作要求，指導(dǎo)社會資本參與實施等做出了規(guī)定。2014年5月國家發(fā)改委發(fā)布了《公用事業(yè)特許經(jīng)營法》（征求意見稿），2015年1月20日，財政部發(fā)布《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》，2015年4月25日國家發(fā)改委、財政部、住建部、交通運輸部、水利部、中國人民銀行六部門聯(lián)合發(fā)布《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，對特許經(jīng)營協(xié)議的訂立、履行、變更和終止等事項做出了規(guī)定。除了上述部門規(guī)章之外，我國《預(yù)算法》、《政府采購法》、《招標投標法》、《合同法》、《公司法》也對PPP相關(guān)內(nèi)容做出了規(guī)定。值得說明的是特許經(jīng)營協(xié)議是PPP項目中最重要的協(xié)議，兼具民事合同和行政合同的性質(zhì)，但更偏重民事合同。有工程專家認為PPP的成敗關(guān)鍵取決于政府的信用，即政府能不能信守合同。但一些地方政府的信用是不具備延續(xù)性的，政府換屆后對上一屆政府的債務(wù)、投資項目，要么違約，要么尋找各種理由遲遲不履行義務(wù)。政府一屆領(lǐng)導(dǎo)的任期一般是5年，但PPP項目的最長合作期限是30年。各方的權(quán)利和義務(wù)主要是通過各種合同來確定的，所以合同法對PPP而言重要性不言而喻。

二、國外PPP立法概況

由于PPP使用的廣泛性，很多國家都對PPP進行了立法規(guī)制。大陸法系國家一般都通過制定PPP單行法律的形式對PPP進行規(guī)范，如歐洲的德國、法國，亞洲的日本、韓國。英美法系屬于判例法系，其私法主要通過一個個具體判例組成了系統(tǒng)的法律。英美國家一般認為PPP是政府與社會資本方簽訂的合同，通過合同法（判例法形式）予以規(guī)范制即可，因此一般沒有制定專門的PPP法，如英國、美國、澳大利亞等國。

（一）英國PPP立法

英國是世界上最早推廣使用PPP的國家，積累了豐富的實踐經(jīng)驗。英國屬于普通法國家，適用判例法，在PPP立法方面沒有專門制定單行法，而是通過標準示范合同來對PPP進行法律規(guī)制。英國在1999年頒布了《標準化PFI合同》第一版，然后分別在2002年、2004年和2007年頒布了第二版、第三版和第四版。［3］2012年英國又根據(jù)PPP實踐的發(fā)展，對PPP標準合同進行了修訂，即所謂的PF2，進一步規(guī)范了公共機構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)，使PPP項目更加透明，使社會公眾更好地了解項目，同時也便于社會公眾行使監(jiān)督權(quán)；通過年度合同評審對項目進展情況進行準確的把握，通過效率評審，發(fā)現(xiàn)設(shè)施和服務(wù)存在的問題以及各種改進的機會，使服務(wù)持續(xù)改進；加強PPP全過程、多維度監(jiān)督，充分進行市場意向測試，使PPP項目更加物有所值。同時，公共部門將承擔更多的管理風險，如因法律、政策、場址污染、保險等不可預(yù)見的變化引發(fā)的費用增加的風險；PF2的融資結(jié)構(gòu)更有利于獲得長期債務(wù)融資，特別是從資本市場融資，通過以上制度保證，英國的PPP立法為世界各國提供很好的示范效用。

（二）韓國的PPP立法

韓國在1994年8月前，基本上也沒有PPP方面的法律。隨著PPP項目在韓國的推進，隨后的十年時間，韓國建立了較為健全的PPP法律制度體系。1994年8月，韓國國會頒布了PPP法，即《促進民間資本參與社會間接資本投資法》，［4］規(guī)定了PPP模式為BTO、BOT、BOO三種形式，項目適用范圍為供水、通訊、地鐵、公路等交通設(shè)施，發(fā)電、煤氣、汽車站、綜合體育場等，戰(zhàn)略投資部作為全國主管部門，另外成立由公私代表參加的基礎(chǔ)設(shè)施投資管理中心，為項目運作提供全方位的支持、幫助。1998年12月將該法修訂為《基礎(chǔ)設(shè)施民間投資法》，規(guī)定該法具有優(yōu)先地位，與之有沖突的法律必須修訂或者廢止。2005年1月，韓國國會再次修訂了PPP法，將其更名為《民間參與基礎(chǔ)設(shè)施法》，增加了BTL（建設(shè)——轉(zhuǎn)讓——租賃）模式，并進一步拓展了適合PPP項目的基礎(chǔ)設(shè)施。

（三）日本的PPP立法

20世紀90年代，日本泡沫經(jīng)濟破裂，經(jīng)濟低迷，增長乏力，為促進經(jīng)濟發(fā)展，日本開始推行PPP，系統(tǒng)學(xué)習(xí)英國經(jīng)驗，并開始著手制定PPP法。1999年正式頒布《利用民間資金促進公共設(shè)施等整備相關(guān)法》，這是日本的首部PPP法。隨后又發(fā)布PPP進程指南、風險共享指南、物有所值指南等配套法規(guī)。［5］2001年7月對PPP法進行了修正，2011年、2013年又兩次對PPP法進行修改，根據(jù)社會的變化和推行PPP積累的經(jīng)驗進一步完善了相關(guān)法律制度。日本的PPP主要采用BTO（Build-Transfer-Operate，建設(shè)——移交——運營），這樣便于政府在合作期間對項目的控制權(quán)，防止侵害公共利益的事情發(fā)生；日本PPP主要采用政府付費的方式，這是秉承公共服務(wù)主要由政府提供的理念，PPP項目的推動主要由地方政府主導(dǎo)日本的PPP項目主要在教育文化、生活福利設(shè)施等促進社會福利領(lǐng)域，包括監(jiān)獄、大使館、醫(yī)院等項目都可以使用，基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域并不多。

三、我國PPP立法存在的主要問題

（一）專門的PPP法遲遲沒有出臺

受全國人大法工委的委托，國家發(fā)改委牽頭調(diào)研并組建起草小組負責PPP法的起草工作，并于2014年5月發(fā)布了《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》（征求意見稿）。最近，亞行對特許經(jīng)營立法（PPP）起草工作給予了40萬美元的資金援助，但該法的出臺還沒有具體的日期。目前缺乏專門的PPP法，對PPP立法的原則、適用范圍、PPP模式、社會資本的投資回報、風險控制等內(nèi)容無法明確，也無法建立健全PPP法律制度體系，制度的滯后已經(jīng)制約了PPP健康快速發(fā)展。僅僅依靠位次比較低的通知、意見、規(guī)范性文件不足以建立一個能夠讓民間有良好預(yù)期的制度環(huán)境。［6］

（二）現(xiàn)有規(guī)范性文件位階較低

我國現(xiàn)有的PPP法律都是部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，這些規(guī)范性文件在我國法律體系中位階較低。由于立法部門自身的局限性以及對部門利益、地方利益的考量，其規(guī)定往往存在一定的局限性，其權(quán)威性不足，穩(wěn)定性相對較差。規(guī)章在行政訴訟中只能作為參照性規(guī)定。這對PPP項目的順利實施提供的制度性保護遠遠不夠。PPP項目周期比較長，投資金額比較大，是一個十分復(fù)雜的系統(tǒng)工程，參與者眾多，組織結(jié)構(gòu)和形式非常復(fù)雜，需要牽頭人有很高的協(xié)調(diào)組織能力；同時PPP項目前期需要收集和分析大量的數(shù)據(jù)和資料以識別項目各階段的風險，對風險分擔機制要求很高。從國際PPP的實踐來看，PPP項目成功的核心在于三點：契約精神、風險共擔和利益共享。［7］在項目中政府和投資者是合同關(guān)系，同時政府又承擔管理的監(jiān)督責任，項目的服務(wù)對象是公眾，三者的利益博弈需要平衡，否則會出現(xiàn)矛盾和沖突。［8］如果缺乏穩(wěn)定的法律保障，無疑會加大社會資本投資方的法律風險和政策風險。

（三）有關(guān)PPP規(guī)定內(nèi)容粗疏，缺乏可操作性

我國立法傳統(tǒng)是“宜粗不宜細”，無論是國家發(fā)改委、財政部，還是住建部都沒有統(tǒng)一規(guī)定PPP具體包括哪些模式，以至于社會上出現(xiàn)“BT”是不是PPP的爭論；不少地方政府不能準確把握PPP項目長期融資、投資的性質(zhì)，規(guī)定合作的期限僅為5～10年。就是因為相關(guān)規(guī)定沒有對PPP模式做出明晰的界定。法律制度中起作用的準則不是原則或抽象的標準，法律使用的是更實際的規(guī)則。［9］無論是韓國還是日本都明確了PPP的主管機構(gòu)，但我國目前沒有明確，國家發(fā)改委和財政部都在積極推進PPP，雖然二者也有溝通交流，但是由于法律沒有明確主管部門，雙方主導(dǎo)的PPP還是有不少不一致的地方。以至于政府信用、能力建設(shè)、多頭監(jiān)管、監(jiān)管無序也是當前推廣PPP的現(xiàn)實障礙。［10］

四、我國PPP法律完善的對策

（一）盡快出臺《中華人民共和國基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營法》

PPP項目一般屬于資金需求量大、周期長、回報率低的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域，如何能真正吸引各類社會資本，尤其是民營資本參與，一直是外界關(guān)注的焦點。加快《特許經(jīng)營法》的立法進程，確定出臺時間表，刻不容緩。在一個高度發(fā)達的現(xiàn)代國家，立法機關(guān)所面臨的任務(wù)是如此之多和如此之復(fù)雜，乃至如果不給這種機關(guān)加上極度繁重的負擔，那么這些任務(wù)中的細節(jié)和技術(shù)細節(jié)就無法完成。［11］我國的立法史上也多次出現(xiàn)過一部法律從起草到正式頒布耗時十多年的情形。但推進PPP的有序發(fā)展，亟需法律予以規(guī)范，該法的出臺，越快越好。當然，加快推進PPP立法的同時，也要保證立法質(zhì)量。至于PPP法出臺以后，有不完善需要改進的地方，我們可以借鑒韓國、日本多次修訂PPP法的方法，定期不定期進行修訂，使其與時俱進，很好地適應(yīng)我國PPP的發(fā)展需要。作為使松散的社會結(jié)構(gòu)緊緊凝聚在一起的粘合物，法律必須巧妙地將過去與現(xiàn)在勾連起來，同時又不忽視未來的迫切要求。［12］在立法過程中立法小組應(yīng)有廣泛的代表性，廣泛聽取社會公眾的意見，集思廣益，防止法律法規(guī)的起草、制定更多地體現(xiàn)了部門化特征。［13］

（二）以PPP法為基礎(chǔ)，建立健全PPP法律體系

PPP項目一般為基礎(chǔ)設(shè)施方面的公共工程或公共服務(wù)項目，與人民群眾生活息息相關(guān)，其設(shè)施質(zhì)量、服務(wù)價格、服務(wù)質(zhì)量都是群眾非常關(guān)注的；其項目立項、選定咨詢機構(gòu)、招投標、設(shè)計、建設(shè)、融資、運營管理、收費標準、風險控制機制、項目的非競爭性及爭議解決機制，以及移交轉(zhuǎn)移等都必須做出全面系統(tǒng)的規(guī)定，才能很好地為PPP發(fā)展保駕護航。在《特許經(jīng)營法》的基礎(chǔ)上，國務(wù)院可以制定PPP行政法規(guī)，地方人大及其常委會可以根據(jù)法律，結(jié)合本地區(qū)PPP項目推進情況制定地方性法規(guī)，國務(wù)院有關(guān)部委可以制定部門規(guī)章，地方政府根據(jù)需要可以制定地方政府規(guī)章，形成多位階、多層次、效力不同的有機統(tǒng)一的PPP法律體系。同時，PPP主管部門應(yīng)適時推出《特許經(jīng)營協(xié)議合同》示范文本，以明確政府和投資方權(quán)利和義務(wù)。特許協(xié)議對PPP項目的成敗具有至關(guān)重要的作用，因此簽訂完備可行的合同是PPP順利推進的前提。

（三）在PPP法中對PPP基本內(nèi)容做出明確具體的規(guī)定

在相關(guān)的法律中必須對PPP模式、PPP項目的適用范圍、項目信息公開、風險控制、物有所值論證，財政承受能力論證，特別是投資回報方式、政府承諾、有限追索、終止補償?shù)戎卮笫马椀茸龀雒鞔_具體的規(guī)定。PPP的模式在保留我國傳統(tǒng)的BOT、TOT、BOO等模式的基礎(chǔ)上，借鑒日本經(jīng)驗，引入BTO、BTL模式，加強政府部門對項目運營過程的控制，以便于更好地提供公共服務(wù)。在付費模式上，明確規(guī)定一些公益項目，不便于向使用者收費的，政府應(yīng)該承擔的付費責任。借鑒韓國做法，明確全國統(tǒng)一的PPP主管部門以及其職權(quán)職責，從而根本上解決相關(guān)部委的行政權(quán)力劃分問題，轉(zhuǎn)變政府職能，更好地實施全生命周期管理，激發(fā)市場活力，保證項目實施質(zhì)量。同時明確PPP的責任主體，全國性的項目，如鐵路、大型水利設(shè)施應(yīng)由中央政府的作為責任主體，高速公路、地下綜合管廊建設(shè)、供水、供氣、垃圾處理、污水處理等應(yīng)由地方政府作為責任主體，這樣才能形成有效實施體系。還應(yīng)規(guī)定國家對PPP發(fā)展的優(yōu)惠政策以及相關(guān)具體支持措施等。在制定PPP法時，還應(yīng)當考慮和相關(guān)法律的協(xié)調(diào)問題，防止法律沖突的出現(xiàn)。

［1］杜麗娟.首個BOT項目遭遇“契約”失效 PPP立法提上日程［N］.中國經(jīng)營報，2014-6-16，（6）.

［2］張瑞晨.PPP模式的國際經(jīng)驗和國內(nèi)前景［EB/OL］.中國工程建設(shè)網(wǎng)，http://www.chinacem. com.cn/qygl/2015-04/187140.htm l.

［3］邱闖.PF2：英國PPP的新模式［J］.中國投資，2015，（3）.

［4］葉秀賢，孫慧，范志清.韓國PPP法律框架及其對我國的啟示［J］.國際經(jīng)濟合作，2011，（2）.

［5］裴俊巍，包倩宇.日本如何推進PPP［J］.中國政府采購，2015，（7）.

［6］徐維維.PPP立法仍存多處爭議［N］.21世紀經(jīng)濟報道，2014-9-24，（2）.

［7］李潔，劉小平.知己知彼——國外PPP發(fā)展對我國的借鑒［EB/OL］.和訊財經(jīng)，http：//copy.hexun. com/173872960.htm l.

［8］李成林.PPP立法的三大法律問題［EB/OL］. http://www.360doc.com/content/15/0530/22/-22020841_474521484.shtml.

［9］［美］勞倫斯·M·弗里德曼著.法律制度——從社會科學(xué)角度觀察［M］.李瓊英，林欣，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：48.

［10］周蘭萍.漫漫立法 財政先行［Z］.遠建大講堂，2014.

［11］［12］［美］E·博登海默著.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：420；326.

［13］馬懷德.我國立法的現(xiàn)狀、問題及原因分析［EB/OL］.人民網(wǎng)，http://theory.people.com.cn/GB/ 68294/120979/124345/7481139.html.

責任編輯：鐘曉媚

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A

1673-5706（2016）01-0074-04

2015-11-10

王勇，河南司法警官職業(yè)學(xué)院副教授。