論《聯合國海洋法公約》中強制仲裁程序的啟動條件

周 江，呂明偉

(西南政法大學國際法學院，重慶 401120)

論《聯合國海洋法公約》中強制仲裁程序的啟動條件

周 江，呂明偉

(西南政法大學國際法學院，重慶 401120)

《聯合國海洋法公約》的強制仲裁程序以其觸發上的單方性受到越來越多的關注，但是由于這種單方性同時意味著相對方的利益將立即處于危險之中，因此這種單方性并非任意的單方性，而是受制于一定的條件限制——通過啟動條件加以限制。綜合考察理論和實踐兩個維度，對這些條件嘗試做了“積極條件”和“消極條件”這一新的二元劃分，從正反兩個方面概括了強制仲裁程序啟動的條件，即必須具備“積極條件”且不能帶有“消極條件”中的情形；在實踐中，法庭(仲裁庭)對各個條件所給予的重視程度并不一致，對“積極條件”中的“爭端類型”條件著墨最多，在“消極條件”則是“協議阻卻”和“任擇性例外阻卻”獲得的關注最甚。

《聯合國海洋法公約》；強制仲裁；啟動條件；積極條件；消極條件

強制仲裁是《聯合國海洋法公約》(簡稱《公約》)及其附件七設置的一項影響力很大的國際司法程序。自2013年菲律賓依該程序強行提起仲裁以來，中國海洋權益的維護面臨著更加復雜的國際政治和法律環境。就此意義而言，該程序值得國內學界予以高度關注。在強制仲裁所涉及的諸多問題中，啟動條件*需要指出的是，筆者立意視角為中立性視角而并非提起仲裁一方的偏向性視角，若僅就提起仲裁一方而言，提起強制仲裁的條件并不復雜，僅需滿足《公約》附件七第1條，但并無意僅站在觸發強制仲裁程序一方的視角來討論此問題，而是試圖以中立性視角來審視啟動條件的問題，在此意義上，所述啟動條件可以等同于法庭(仲裁庭)的管轄權條件。此外，所稱“觸發”即指仲裁一方提起強制仲裁的情形，以示區別(但觸發程序不等于啟動程序)。對相關案件的后續處理具有前提性和先決性作用。有鑒于此，筆者擬通過理論和實踐兩個維度辨明強制仲裁啟動條件的判定機制和邏輯偏向，以期拓深我們對這一問題的理解。

一、觸發強制仲裁程序的單邊性

聯合國第三次海洋法會議于1976年將爭端解決機制確定為主要議程之一，并進而將其作為《公約》不可分割的一部分(第十五部分)。正如該會議第一任主席漢密爾頓·謝利·阿梅拉辛格(Hamilton Shirley Amerasinghe)所言：“爭端解決程序將成為微妙平衡得以建立的支柱，沒有它，達成的妥協將迅速分崩離析，不復存在*參見A/CONF.62/WP.9/Add.1(1976)，para.6，UNCLOS Official Records(UNCLOS Off.Rec.)，Vols.I-XVII，NY：UN，1973-1982，Vol.Ⅲ，p.122(President)。。”《公約》制定的爭端解決機制“也許是迄今國際法中影響最為深遠也最為復雜的爭端解決機制”。[1]這種復雜性一方面表現在機制中可供選擇的程序的多樣性，另一方面表現在任擇性方式與強制性方式的并存，這也是確保《公約》這樣一個復雜體系能夠獲得各國一致接受的必要保證，甚至可以說它是《公約》成功的關鍵。其中強制性方式(強制仲裁程序最為突出)是《公約》爭端解決機制的一大亮點，“一個強制性的、公正的、第三方裁決機制是這個整體框架*此處指爭端解決機制。的核心要素”*參見Statement of Ambassador Stevenson，69DSB,1973，pp.412-414；Statement of Ambassador Learson of 6 April 1976，paras.17-18，V UNCLOS Ⅲ，Off.Rec.，p.31；and J.R.Stevenson & B.H.Oxman，The Preparations for the Law of the Sea Conference，68 AJIL 1974，pp.1-31。。[2]3

而要“評價《公約》爭端解決體系運行得如何的最簡便的方式就是考察產生有拘束力的裁決的強制性程序”，[2]17據統計，有拘束力的強制性程序處理的爭端占到了有關《公約》條款爭端的90%。其中，強制仲裁程序占很大一部分，一方面是由于強制仲裁程序具有一般仲裁程序的司法化傾向的特征，使得其與正式司法程序相比似乎具有更高的性價比，更為重要的原因則在于強制仲裁程序觸發上的單邊性給予了有關國家利用這一程序一定程度的便利，[3]402所謂單邊性是指爭端一方可以不必征詢另一方同意而直接將爭端提交仲裁，即便是爭端另一方因各種原因不出庭或不就案件進行辯護，相對方也可以要求仲裁庭繼續進行程序并作出裁決，也就是說任何爭端當事方的消極應對均不會對程序的進行造成妨礙*參見《公約》第287條和附件七第9條。。[4]11在這一點上，《公約》中的強制仲裁突破了傳統意義上的仲裁“合意啟動”也即“契約性”的本質特征，所以，強制仲裁在程序觸發上的單邊性是其強制性最為核心的意涵和表現。

但是，如上文所述，《公約》中的“微妙平衡”意味著這種單邊性并不等同于隨意性，更不等同于一方的意志可以決定最終的仲裁結果，這種單邊性是在一系列條件約束下的單邊性。因此，對哪些條件在約束以及它們如何約束強制仲裁程序的最終啟動進行細致梳理，對于正確把握《公約》強制仲裁程序的運行規則和特點以及如何應對和利用該程序具有重要的理論意義和實踐參考意義，特別是伴隨著美國“亞太再平衡戰略”的推進對中國南海權益保護所形成的迫切現實壓力*2013年1月菲律賓不顧中國政府的堅決反對執意提起強制仲裁已經將這種現實壓力部分轉化成了實際的法律困境。也要求我們對《公約》強制仲裁程序的啟動條件做出準確的法律回應。

在仔細梳理了《公約》及其附件的相關規定并對自《公約》生效之后依《公約》附件七提起的十幾起強制仲裁案件進行分析后，將強制仲裁程序的啟動條件進行了積極條件和消極條件的二元劃分，下文即以這一路徑詳述之。

二、強制仲裁程序啟動的積極條件

所謂積極條件，是指強制仲裁程序的啟動所必須具備的條件，也可稱為正向條件，缺乏積極條件，強制仲裁程序便不能啟動。

(一)主體資格條件

一般而言，一項爭端解決程序之啟動，法院(庭)或者仲裁院(庭)會首先審查當事方之主體資格，不管是國際(準)司法程序還是國內(準)司法程序都遵循這一通行做法。

從《公約》文本之規定來看，不管是《公約》第十五部分第一節關于爭端解決的一般規定還是第二節導致有拘束力裁判的強制程序以及《公約》附件七關于強制仲裁程序的具體規定，其措辭均為“締約國”。同時，依據一般條約法原理，條約非經第三國同意，不為其創設義務*參見《維也納條約法公約》(1969)第34條。。“由于同樣的原因，第三國也不能從一項對該國未作任何規定的條約中產生權利”。[3]225-226因此，在一般語境下，能夠運用《公約》規定的爭端解決程序的當事方只能是《公約》締約國。同時，我們也注意到，《公約》第十五部分第一節關于爭端解決的一般規定中的第285條以及第二節導致有拘束力裁判的強制程序中第291條為締約國以外的實體運用本部分規定的程序留出了可能，但從其措辭上看，我們可以審慎地認為，本部分規定的程序僅對《公約》締約國開放仍是一般原則，對締約國以外的實體開放只是特定狀況的例外。

從實踐上來看，就所搜集整理的相關案例而言，仲裁庭(部分是國際海洋法法庭)的最終法律文書均沒有涉及關于主體資格的爭議的判詞或說理，但是均在文書的起始部分對爭端當事方的主體資格問題做出了陳述性交代。因此，盡管迄今為止尚沒有關于主體資格問題的爭議出現，但是，這一問題作為理論分析和實踐操作的邏輯起點，仍然具有不可忽視的重要性。抑或可以認為它是強制仲裁程序啟動隱含的基礎性條件。

(二) 爭端類型條件

不同于國際法院可以受理案件范圍的廣泛程度，特別是在屬事管轄(rationae materiae)問題上，強制仲裁程序僅適用于特定類型的爭端。根據《公約》第288條之規定，法院或者法庭(包括仲裁庭)對以下兩類爭端有管轄權：一是按照《公約》第十五部分提起的關于《公約》的解釋或者適用的任何爭端；二是按照與《公約》目的有關的國際協定向法院或法庭(包括仲裁庭)提出的有關該協定的解釋或者適用的任何爭端。因此，必須是屬于本條規定的類型的爭端才落入法院或者法庭可受理的爭端范圍。但是，從實踐情況來看，在判斷這一條件時，往往涉及三個重要問題：第一，什么是《公約》語境下的“爭端”；第二，何為《公約》的解釋或者適用；第三，案涉爭端是不是關于《公約》的解釋或者適用問題，特別是在爭端當事方之間存在其他雙邊或多邊文件時。相對而言，圍繞第二個問題產生分歧的情況并不常見，但第一個和第三個問題最常出現分歧。

“符合爭端的概念是仲裁庭行使管轄權的最低要求”*參見South China Sea Arbitration(the Philippines v. China)，Award on Jurisdiction and Admissibility，29 October 2015，para.148。。關于什么是《公約》語境下的爭端，仲裁庭在“南方金槍魚案”以及中菲“南海仲裁案”中都援引了常設國際法院和國際法院的判決，即“爭端是事實或法律上的分歧，是各方在法律觀點或利益方面的沖突”*參見馬夫羅馬蒂斯與巴勒斯坦租讓案，Mavrommatis Palestine Concessions，Judgment No.2，30 August 1924，P.C.I.J.，Series A，No.2，P.6 at p.11；另見South China Sea Arbitration(the Philippines v. China)，Award on Jurisdiction and Admissibility，29 October 2015，para.149。且還必須證明在法律程序開始前“一方之主張遭到另一方之明確反對”*參見South West Africa(Ethiopia v.South Africa，Liberia v. South Africa)，Preliminary Objections，Judgment，I.C.J.Reports 1962，319 at p.328；另見South China Sea Arbitration(the Philippines v. China)，Award on Jurisdiction and Admissibility，29 October 2015，para.149。。同時，值得注意的是，仲裁庭又確立了一個危險的標準：以上兩個方面“并不需要詞句來表明……一方的立場或者態度可以通過推理得以確立……”*參見Land and Maritime Boundaries Case(Cameroun v.Nigeria)Preliminary Objections，Judgment，para.89；另見South China Sea Arbitration(the Philippines v. China)，Award on Jurisdiction and Admissibility，29 October 2015，para.161。這里傳遞出兩個重要信息：第一，仲裁庭對于爭端性質具有完全的決定權；第二，仲裁庭在行使這一權力時具有極大程度的自由裁量空間(因為仲裁庭甚至可以不基于詞句而基于態度進行推理)。

最為常見往往也最為重要的問題是特定的爭端到底是不是關于《公約》的解釋或者適用的問題。《公約》是傳統海洋大國與新興國家之間相互妥協和讓步所達成的“一攬子協議”，當年的刻意模糊或是其他技術性處理，在《公約》文本的具體用語或表述甚至《公約》的整體架構方式上，導致了各方可能基于不同的立場而做出迥異的解讀。在這個問題上，最為典型的案例是“南方金槍魚案”。在該案中，日本提出該案涉及的是“科學爭端”而非“法律爭端”，而且該案是關于“1993年公約”的解釋和執行(implementation)而非關涉《公約》的解釋和適用，就算是與《公約》有關，日本也認為其沒有違反《公約》規定。國際海洋法法庭在解決其管轄權問題時開宗明義地指出：“雙方間適用‘1993年公約’的事實并不排除其就南方金槍魚的保護和管理援引《公約》的權利”，“也不排除其訴諸《公約》第十五部分第二節程序”的權利*參見Southern Bluefin Tuna Cases(New Zealand v. Japan；Australia v. Japan)，Order，ITLOS，para.42-55。。但是法庭沒有就這一問題做出更加深入的說理，只是給出了結論：即法庭通過一般性判斷*正如法庭在“自由號”案中指出的那樣，“只需要確定申請方援引的《公約》條款……”，這種一般性判斷只需要基于申請方的意見，甚至還以推理。參見The Ara Libertad Case，Order，ITLOS，para.60。認為只要所涉爭端在法庭看來涉及《公約》，那么法庭對該爭端就擁有管轄權。但是，在仲裁庭的實踐中，其秉持的標準比法庭要稍加嚴格一些，包括在“南方金槍魚案”中后來仲裁庭裁決其不享有對該案的管轄權以及在中菲“南海仲裁案”中的分析都要更為細致，但同時，如上文所述，仲裁庭似乎對這個問題又有些猶豫，反而確立了一個危險的推理標準。這使得要判斷仲裁庭的裁決邏輯和偏向更為困難。因此，可得出推論，仲裁庭力圖以更加全面的標準審查其管轄權，不僅基于“申請和最終意見書(final submission)，還會考慮外交政策的變化、公開聲明及其他相關證據”*參見Fisheries Jurisdiction Case(Spain v.Canada)，Judgment，I.C.J.，4 December 1998，p.31；另見Nuclear Tests(Australia v. France)，Judgment，I.C.J.Reports 1974，paras.262-263。。但正是因為這種全面性導致了在實踐操作中視角的多元和結論的不確定性。

(三) 交換意見

為貫徹聯合國以和平方法解決國際爭端的基本宗旨，[5]《公約》在第十五部分第283條，規定了爭端當事方的交換意見的“義務”*有不少學者用“義務”(obligation)一詞來定性“交換意見”。筆者亦采用這一表述，但是其具體內涵并非通常意義上所說的義務。。[4]6該條要求“爭端各方應迅速就以談判或其他和平方法解決爭端一事交換意見”，并且“如果解決這種爭端的程序已經終止，而爭端仍未得到解決，或如已達成解決辦法，而情況要求就解決辦法的實施方式進行協商時，爭端各方也應迅速著手交換意見”。需要明確的是，此處所指交換意見乃就可能的爭端解決方式進行交換意見而非就爭端的實質問題交換意見。

什么樣的情形屬于已經交換了意見？這是一個在實踐中極容易產生分歧的問題。通過檢索《公約》文本及其附件，僅有第283條出現了“交換意見”的語詞，然而該條并未就上述問題進行解釋。

從立法史角度考察，第283條的準備工作始于1975年，1976年3月31日，會議主席阿梅拉辛格(Amerasinghe)提交了一份備忘錄*參見A/CONF.62/WP.9/Add.1。介紹此前《非正式單一協商文本》關于爭端解決部分的內容。備忘錄第十段涉及前四條，這四條是關于以和平方式解決爭端的一般義務的規定。他針對交換意見的義務做了如下評述。

當施加交換意見與和平解決爭端的一般義務時，這些條款給予當事各方利用其自己所選擇的方式——包括直接談判，斡旋，調解，和解，仲裁及司法解決——之充分自由。第三次聯合國海洋法會議奧地利談判代表，后在2008—2011年擔任國際海洋法法庭副庭長的Helmut Tuerk同樣支持這樣的觀點。[2]124

文本在施加一般義務的同時，并沒有以任何方式限制爭端各方希望利用的解決爭端的方式。

以此可以看出，起草該條的目的并非在于為各方設立一項強制性的前置程序。第283條的一個可能的用處是：就爭端解決方式交換意見可能在訴訟開始前，闡明與第十五部分第一節其他條款有關的情形。具體來說，交換意見可以提醒(alert)潛在的申請國(applicant State)注意其他先前被忽略的或沒有充分注意的以及與第282條和第281條有關的其與被申請國(respondent State)之間存在的生效條約*比如，在歐盟兩個成員國之間發生的《公約》和歐共體法(EC law)項下的海洋爭端問題。在這種情形中，對起訴國而言第282條是否能夠適用于該爭端并非十分顯明。在MOX核燃料廠案中，在愛爾蘭訴英國的案子提交附件七的仲裁庭之前，歐洲法院認定其違反歐共體條約第292條：Case C459/03，Commission v.Ireland。。[6]提前檢視這些其他有關的條約可以避免一國因無管轄權而致使其所推進的法律程序歸于無效的風險。

從實踐角度來看，迄今為止出現過關于第283條問題的案件中有三個值得特別關注的案件：(1)“南方金槍魚案”，(2)“圍海造地案”，(3)巴巴多斯與特立尼達和多巴哥“海洋劃界案”。這三個案子都是《公約》附件七項下的仲裁案。在“南方金槍魚案”中，在裁決中的第57段隱含地接受了申請國在第60段中的主張：“一當事國認為爭端解決的可能性已經窮盡時，其無義務繼續公約第十五部分第一節的程序*參見ITLOS Reports 1999，at p.295。。”但對此，海洋法法庭前法官戴維·安德森(David Anderson)表達了對第60段中的推理的質疑*參見ITLOS Reports 2001，at p.125。。第283條并未明確要求各方尋求達成一致，更遑論窮盡所有可能性。它只是要求他們在當時既定情境中通過協商就爭端解決的適恰方式表明觀點。相較于在第一個案子中的表述，仲裁庭在后兩個案子中的表述稍有不同，在“圍海造地案”中仲裁庭使用的表述是“仲裁庭認為馬來西亞在其認為這種交換已不能產生積極效果之時無義務繼續交換意見”*參見Case concerning Land Reclamation(Malaysia v. Singapore)，Order of 8 October，ITLOS，para.48。而在巴巴多斯與特立尼達和多巴哥“海洋劃界案”中，仲裁庭認為第283條第1款不能被合理解釋為一旦談判失敗未能達成協議，各方必須就通過“其他和平方式”解決爭端一事進行“交換意見”。要求的意見交換也是內含于(已經失敗的)談判之中的。相較于第十五部分本身賦予爭端一方權利以單方觸發附件七的仲裁程序而言，第283條更適合于需要雙方共同合意以啟動的程序(如調解與和解)。由此可見，實踐中國際海洋法法庭和仲裁庭對于“交換意見”的拿捏標準是比較寬松的，或許可以說，只要申請國能夠提出一些證據以證明存在相關交換，第283條就不大可能會是繼續推進程序的障礙。但是即便如此，需要注意的是，在最近的“查戈斯群島案”中，仲裁庭也指出第283條要求一項爭端必須足夠清晰以使爭端各方清楚地知道其分歧之所在*參見Chagos Marine Protected Area Arbitration (Mauritius v. United Kingdom)，Award of 18 March 2015。。

這里還需要指出的是，在理論和實踐中，常常會出現將“談判”和“交換意見”混為一談的情況。甚至有學者認為第十五部分第一節唯一真正的義務就是談判。[4]7第283條項下的交換意見是明顯區別于《聯合國憲章》第33條項下的“談判”的。雖然在第283條中出現了“談判”一詞，它也只是作為爭端解決方式的一個例子。作為爭端解決方式的談判是受制于一些理論的：比如北海大陸架案的判決*參見ICJ Reports 1969，p.3，p.47。。但是，這一理論并不適用于交換意見，甚至也不適用于協商，因此這里沒有要求要尋求達成協議。對第283條中“談判”的考察結論可能意在強調談判作為一種爭端解決方式的重要性。但是，就第一節的文本來看，第283條是局限于各方就爭端解決方式的選擇。不應認為談判是能夠訴諸強制程序之前必須滿足的前提條件。在阿梅拉辛格主席看來，第283條是一項一般義務，并不限制各方的選擇自由。[8]608因此，交換意見不同于談判的義務。

(四) 用盡當地補救辦法

“用盡當地補救原則”是根據阿根廷法學家卡爾沃的理論源發經發展而形成的一項國際法準則。《奧本海國際法》對用盡當地補救辦法所下的定義是：“當一個國家對其領土內的外國人所賦予的待遇不符合他的國際義務，但是仍然可以通過以后的行動為該外國人提供所要求的待遇時，國際法庭將不受理該外國人母國代表該外國人或本人提出的國際求償，除非該外國人己經用盡有關國家內可以利用的一切法律救濟方法，這是一項公認的規則。”[7]一般而言，用盡當地補救辦法主要的應用領域是人權保障、外交保護以及國際經濟貿易爭端等，在海洋爭端中(特別是強制仲裁程序)則鮮有運用案例*據筆者檢索，目前鮮有關于在國際海洋法爭端解決體制(特別是強制程序)中適用用盡當地補救辦法的完整論著。。因為按照馬爾科姆·肖的話說，“用盡當地救濟到底是一項實體性規則還是程序性規則亦或是混合型規則，這在理論上還存在爭議”。[8]819Igor V.Karaman教授在討論適用第二節程序時認為用盡當地救濟是一項必須具備的條件，“第二節的主要原則是……(丙)必要時必須用盡當地救濟……”。[4]7

從該原則的定義以及通常適用領域中，我們不難發現，用盡當地救濟主要是針對東道國對另一主權國家之國民(nationals)的私權益造成損害時該國民在尋求國際(司法或準司法或外交)程序以救濟時所需遵循的一個原則，因此，可以謹慎地認為，私權主體或私益之存在乃用盡當地救濟得以適用之前提。馬爾科姆·肖更是直接指出：“用盡當地救濟不適用于一國因直接違反國際法而對另一國造成的直接損害，如一國之外交機構被攻擊之情形。”[10]821因此，在強制仲裁程序的語境下，并無用盡當地救濟辦法的適用空間，對于《公約》為何對此加以規定的一個可能解釋為，這是發展中國家為保護自己(司法)主權而贏得的“勝利”(至少在文本意義上)。從實際案例考察，暫時沒有發現有任何案件涉及用盡當地救濟辦法。

三、國際強制仲裁程序啟動的消極條件

所謂消極條件是指，如果爭端當事方之任何情勢具備此一條件將會發生阻卻國際強制仲裁程序啟動的法律效果的條件，所以，消極條件亦可稱為阻卻條件。

(一) “濫用權利”阻卻

《公約》第十六部分對《公約》整體做了一般性規定，其效力毫無疑問及于《公約》全部條文。該部分第300條規定：“締約國應誠意履行根據本公約承擔的義務并應以不致構成濫用權利的方式，行使本公約所承認的權利、管轄權和自由。”此處所稱“權利”顯然包括任意一方提起強制仲裁的權利。仲裁同積極條件(正向條件)中的主體資格條件一樣，盡管目前所搜集到的實踐材料范圍內涉及這一問題的裁決并不多*最近的案例如仲裁庭2015年3月18日審結的英國和毛里求斯“查戈斯群島案”，國際海洋法法庭2014年4月14日審結的巴拿馬和幾內亞比紹“弗吉尼亞”號案以及仲裁庭正在審理的中菲“南海仲裁案”以及稍早前的巴巴多斯與特立尼達和多巴哥“海洋劃界案”和“南方金槍魚案”。，但是，就理論探討的嚴謹性和穩妥性而言，對于這一問題加以探討仍然是十分必要的。因此，如果提起強制仲裁一方構成權利濫用，即為違背《公約》目的和宗旨，強制仲裁程序便不能啟動。

在“弗吉尼亞號”案中，巴拿馬要求幾內亞比紹就其違法行為和權利濫用造成的后果對巴拿馬的自然人和法人進行賠償。對此，法庭對《公約》第300條即權利濫用進行了闡釋。法庭認為，申請國援引第300條時必須“闡明《公約》項下的具體權利和義務”*參見The M/V “Virgina G”Case(Panama v.Guinea-Bissau)，Judgment，ITLOS，4 April 2014，para.399。，也即要求申請國必須結合《公約》其他條款以說明另一方究竟濫用了哪一項權利。由于巴拿馬沒有結合具體的條文以說明幾內亞比紹究竟濫用了何種權利，因此，仲裁庭沒有對巴拿馬的這一請求加以處理。

在中菲“南海仲裁案”以及巴巴多斯與特立尼達和多巴哥“海洋劃界案”中，仲裁庭都認為：既然《公約》第286條賦予了當事國權利，那么在沒有協商一致或討論的情況下單方徑直提起仲裁是行使《公約》賦予的權利，因此并不構成《公約》第300條所述的權利濫用，除此之外，仲裁庭在中菲“南海仲裁案”中再次重申了適用《公約》第300條時必須結合具體的條款以闡明另一方所濫用的具體權利的要求*參見Maritime Boundary Arbitration(Barbados v. Trinidad and Tobago)，Award of 11 April 2006，para.208；另見South China Sea Arbitration(the Philippines v. China)，Award on Jurisdiction and Admissibility，29 October 2015，paras.124-129。。

可以看出，仲裁庭在《公約》第300條的適用上采取了非嚴格的解釋辦法，且在三個案件中均透露出對《公約》第300條所可能對申請國造成的不便的極力排斥，也即傾向于不將《公約》第300條作為申請方申請仲裁的條件或障礙。

(二) 協議阻卻

就整個《公約》的爭端解決制度安排(集中表現在《公約》第十五部分)而言，其貫徹了二戰以后國際社會一直提倡和踐行的和平解決爭端理念，這在《公約》序言和爭端解決部分第279條均有所體現。本部分所探討的協議阻卻是對《公約》第281條和第282條規定的概括和總結，因此，協議阻卻有兩個維度的內容。下文將分述之。

1.事后自行協議

《公約》第281條規定，在爭端當事方已經協議用自行選擇的和平方法來解決它們之間的爭端這一前提下，只有在同時滿足以下三個條件時，《公約》第十五部分才適用(當然，包括該部分中的強制仲裁程序)：(1)爭端各方已經將他們之間的爭端訴諸他們所協議選擇的和平方法；(2)該爭端在上述方法中仍未得到解決；(3)他們之間的協議沒有排除任何其他爭端解決程序的適用。同時還要注意的是，爭端各方在自行約定其他和平方法解決爭端時常常會約定時限，因此，第281條第2款專門就此問題做出了規定，即在存在此種時限的情形，只有在該時限屆滿時才適用第1款之規定。

到目前為止，通過梳理涉及第281條的四個案件*分別是巴巴多斯與特立尼達和多巴哥“海洋劃界案”；澳大利亞&新西蘭與日本“南方金槍魚案”；馬來西亞和新加坡“圍海造地案”以及中菲“南海仲裁案”。，我們可以看出，法庭(仲裁庭)在此問題上的大邏輯是：要適用第281條，“涉及《公約》解釋和適用的爭端”之存在是前提；其次，需考察爭端雙方是否同意通過自行選擇的和平方式解決他們之間的上述爭端。對于第一個問題，前文已有述及，在此不再贅述。對于第二個問題，結合該邏輯的兩個環節的表述，既然爭端的存在是前提，那么我們可以審慎地認為：此處所述及的同意通過自行選擇的和平方式解決他們之間的上述爭端應當為在“涉及《公約》解釋和適用的爭端”出現之后的同意，而非爭端出現之前的書面的或非書面之同意。在巴巴多斯與特立尼達和多巴哥“海洋劃界案”中，仲裁庭亦述及“很明顯，第281條之目的主要是處理當事方就解決在它們之間出現的特定爭端達成臨時協議之情勢”*參見Maritime Boundary Arbitration(Barbados v. Trinidad and Tobago)，Award of 11 April 2006，para.200(ii)。，此可為協議之達成乃爭端出現之后的印證；在“圍海造地案”中，新加坡指出，雙方已經在爭端出現之后按照《公約》第281條開始談判以求就其爭端達成友好協議(amicable agreement)，新加坡和馬來西亞之間的談判合意即非以書面形式而是通過一方之邀請(invitation)以及另一方之“應邀”這種非書面形式達成，但是法庭注意到，雙方還同意“這不影響馬來西亞尋求附件七的仲裁以及請求仲裁庭頒布臨時措施的權利”*參見Case concerning Land Reclamation(Malaysia v. Singapore)，Order of 8 October，ITLOS，para.53，56。。因此，法庭拒絕了《公約》第281條在該案中的適用。因此，協議出現于爭端之后這一時間要素是本條區別于下文將要述及的第282條的最為主要的區別之一。

2. 事前一般性、區域性或雙邊協定阻卻

《公約》第282條規定，如果締約各國已經通過一般性、區域性或雙邊協定或者以其他方式協議中的會導致有拘束力的裁判的程序，那么強制仲裁程序不能適用。但是爭端各方另有協議除外。對于這一條甚至有學者使用“補充性角色”(default role)和“主要角色”(prevailing role)來對第282條和其他程序加以定性。[4]6-7仲裁庭在中菲“南海仲裁案”中指出，只有在滿足以下四項要求的情況下，第282條才會發生取代《公約》第十五部分所列程序的法律后果：(1)爭端各方必須已經通過“一般性、區域性或雙邊協定或者以其他方式協議”；(2)經爭端任意一方請求；(3)應將爭端提交導致有拘束力的程序；(4)爭端各方沒有以其他方式同意保留適用第十五部分第二節的程序*參見South China Sea Arbitration(Philippines v.China)，Award on Jurisdiction and Admissibility，29 October 2015，para.291。。

這里需要厘清第281條和第282條之間的關系。從文本意義上分析，第281條和第282條同屬于《公約》第十五部分的“門檻性規定”，第281條中“……才適用本部分所規定的程序”的表述表明，第281條是就《公約》第十五部分的總體規定，針對所有“和平方法”，即它是適用第十五部分所示程序的門檻，只有符合第281條之規定，才能夠進行后續考察。而第282條所規制的情形筆者認為是在爭端發生之前通過一般性、區域性或雙邊協定或者以其他方式協議中的“導致有拘束力裁判的程序”。亦即這里有兩個關鍵因素，其一是“爭端發生以前”；其二是“導致有拘束力裁判的程序”。

對于“爭端發生以前”這一要素，首先，從邏輯完整性角度分析，正如上文提及，第281條所規制的是爭議發生之后的情形，加上此處“爭端發生以前”的情形，剛好構成一個完整的阻卻要素，它們共同構成本節所述“協議阻卻”的兩個不可或缺的方面；其次，從實際案例考察分析，在澳大利亞和新西蘭與日本之間的“南方金槍魚案”中，仲裁庭適用第282條是用于處理“1993年公約”問題，在英國和愛爾蘭“MOX核燃料廠案”中，法庭使用第282條是用于處理《奧斯巴公約》*該公約全稱為1992年《奧斯陸巴黎保護東北大西洋海洋環境公約》，其始于1972年，當年通過了防止傾倒廢物及其他物質污染海洋的《奧斯陸公約》。1974年，《巴黎公約》將范圍擴寬至陸上源頭和海上開采業。1992年，這兩個公約被合并為OSPAR(《奧斯陸巴黎保護東北大西洋海洋環境公約》)，并進行了更新和拓展。《歐共體條約》等條約問題，在中菲“南海仲裁案”中，仲裁庭也適用了第282條，其用來處理《南海各方行為宣言》《東南亞友好合作條約》等問題，綜觀以上三個案件中與運用第282條有關的條約、公約，均為在爭端出現以前就存在的。基于此，可以審慎地認為，第282條適用的情形是爭端方的爭端出現以前的協議。

對于“導致有拘束力裁判的程序”，遵循前述分析路徑，在邏輯層面，如仲裁庭在巴巴多斯與特立尼達和多巴哥“海洋劃界案”中所指出的，既然第281條的主要目的是解決“……臨時協議之情勢”，作為一個完整的“協議阻卻”不可或缺的另一面，那么第282條適用于“當事方由涵蓋在它們之間可能產生的《公約》爭端的常設性雙邊或多邊爭端解決協定……”*參見Maritime Boundary Arbitration(Barbados v. Trinidad and Tobago)，Award of 11 April 2006，para.200(ii)。也就理所當然了，另外，可以從第281條“訴諸這種方法而爭端仍未得到解決”的表述中合理推測，“這種方法”是指非強制性的方法，因為強制性程序的存在就是為克服爭端不能解決的問題。雖然不能說強制性程序的存在就一定能夠使爭端得到解決，但至少具有程序意義上的完整性。其次，在實踐層面，如法庭在新加坡和馬來西亞“圍海造地案”中認定新加坡和馬來西亞之間同意他們之間的談判“不妨礙”(without prejudice to)馬來西亞尋求附件七仲裁或請求頒布臨時措施的權利這一約定的有效性可看出，仲裁庭也認可第281條項下的方法屬性是非強制性的這一隱含邏輯的認可。因此，程序有無拘束力是區分第282條與第281條的第二個關鍵。

(三) 當然例外阻卻

《公約》第297條規定了適用第二節的限制(主要集中在第二款和第三款)，在這兩款中，我們可以把限制分為兩類，第一類是間接阻卻即強制調解，分別在第二款(b)項和第三款(b)項作了規定，第二類是直接阻卻即這里所說的當然例外，分別規定在第二款(a)項和第三款(a)項，即沿海國對于海洋科研和對專屬經濟區的生物資源的主權權利及其行使的爭端，“無義務同意”將這種爭端提交第二節規定的導致有拘束力的裁判。既然為當然例外，就不需要以其他正式方式聲明，這是與后文將要討論的任擇性例外阻卻的重大區別。

從實踐來看，這一要件所產生的問題并不多也不復雜，如在圭亞那和蘇里南之間的“海洋劃界案”中，蘇里南曾力圖援引第三款以支持其對非生物資源的主權權利的主張，顯然，第三款只涉及生物資源主權權利的例外而不涉及非生物資源主權權利例外的問題，毫無意外，蘇里南的主張沒有得到仲裁庭的支持。此外，在2015年3月18日發布的毛里求斯和英國之間的“查戈斯群島仲裁案”中，仲裁庭花了大量的篇幅結合本案案情論述了第297條第3款(a)項所述的當然例外的適用，仲裁庭認為英國在查戈斯群島建立MPA(海洋保護區)更主要與海洋環境相關，因此，第297條第3款中的例外不能完全(entirely)排除仲裁庭的管轄權*參見Chagos Marine Protected Area Arbitration(Mauritius v. United Kingdom)，Award of 18 March 2015，paras.283-305。。

此外需要注意的是，本部分所述的當然例外阻卻有可能會和后文將要敘述的任擇性例外阻卻發生某種程度的聯系，下文將詳述之，此不贅述。

(四) 任擇性例外阻卻

與上述當然例外阻卻不同，根據《公約》第298條之規定，任擇性例外阻卻要求“一國在簽署、批準或者加入本公約時，或在其后的任何時間，在不妨害根據第一節所產生的義務的情形下，可以書面聲明對于下列各類爭端的一類或一類以上，不接受第二節規定的一種或一種以上的程序……”，之后《公約》列舉了三類爭端以供各國選擇：海洋劃界爭端以及關涉歷史性海灣或所有權的爭端；軍事活動及法律執行活動爭端；由安理會執行《聯合國憲章》職務的爭端*但安全理事會決定將該事項從其議程刪除或要求爭端各方用本公約規定的方法解決該爭端者除外。，迄今為止，共有35個國家依據第298條做出了聲明。[9]聲明之效果是做出聲明的締約國不能對另一締約國針對該聲明中所排除的爭端提交《公約》中的任何程序，除非該另一締約國同意。反之則亦然。也就是說，聲明的效果是雙向的，既約束作出聲明的締約國，亦就聲明內容約束其他國家。因此，一締約國是可以通過書面聲明完全阻卻第十五部分第二節所列導致有拘束力的強制性程序的使用的。[2]130

這里需要就“法律執行活動”做出說明。在荷蘭和俄羅斯“極地曙光號案”中，仲裁庭認為，只有在該項活動是“關于行使主權權利和管轄權的法律執行活動”且同時符合“根據第297條第2款和第3款之規定不屬于法院或法庭的管轄范圍”*參見The Arctic Sunrise Arbitration(the kingdom of the Netherlands v. the Russian federation)，Award on Jurisdiction of 26 November 2014，para.69。的條件時，才能由第298條的聲明所排除，因此，仲裁庭認為，俄羅斯只引述前一條件而忽視后一條件是對第298條的曲解，因此裁定俄羅斯的聲明不能也沒有排除《公約》第十五部分第二節的程序的適用。

此外，就這個條件而言，還需要特別關注的是“混合爭議”的管轄權問題。所謂混合爭議，顧名思義即同時涉及領土主權爭端和海洋權益問題的爭端。如果說之前學界和實務界對于這個問題的關注甚少*實際上，早在20世紀90年代國際法院在卡塔爾和巴林之間的海洋和領土劃界案當中就有涉及這種“混合爭議問題”，它指出，陸地或者島嶼的主權與海洋劃界問題有著密不可分的關系。參見Case concerning Maritime Delimitation and Territorial Questions(Qatar v.Bahrain)，Judgment of 1 July 1994，Paras.37-39。，那么以2004年圭亞那和蘇里南之間的“海洋劃界案”為開端，之后關于“混合爭議”的管轄權問題引起了學者和法官的注意。此后，相繼有英國和毛里求斯之間的“查戈斯群島仲裁案”和中菲“南海仲裁案”涉及該問題。特別注意到，德國籍前國際法法庭庭長(2005—2008)Rüdiger Wolfrum是中菲“南海仲裁案”菲方指定的仲裁員，正是他在2006年的一次演講中的觀點再次掀起了學界對于該問題的持續的討論熱潮，他認為，基于對第298條第1款a項的反面解釋，只要與海洋劃界爭端由具有緊密聯系亦或是附屬于此類爭端，領土主權爭端即屬于《公約》解釋或適用的范疇。在圭蘇“海洋劃界案”中，由于法庭采用區分的辦法將海洋邊界的起始點與陸地邊界的終結點予以區分，從而巧妙地避免了就此問題發表正面的意見。而在毛里求斯和英國之間的“查戈斯群島仲裁案”中，仲裁庭的處理方式則顯得直面問題一些。仲裁庭說：“仲裁庭有權也有義務考察請求提出時的情境(context)和其被提出的方式以確立雙方之間的爭端”。并且，基于仲裁庭在本案中創造性地提出的“爭端重心”(weight of dispute)理論*參見Chagos Marine Protected Area Arbitration(Mauritius v. United Kingdom)，Award of 18 March 2015，paras.229，211。，仲裁庭指出雙方之間關于主權問題的爭端才是主要的(predominant)，也就是說，主權問題才是“爭端重心”所在，因此，仲裁庭拒絕對毛里求斯第二項請求行使管轄權。而在中菲“南海仲裁案”中，仲裁庭并未承襲在“查戈斯群島仲裁案”其所提出的“爭端重心”理論，而是在中方堅持不應訴的情形下武斷地判定菲律賓的仲裁請求不涉及領土主權爭端，實為遺憾。

不難發現，越來越多的爭端案件都涉及領土主權的問題，再加上《公約》確認島嶼同樣可以有自己的專屬經濟區和大陸架，使得這些案件的復雜性變得越來越強，而這種復雜性集中表現為涉海權益爭端與主權爭端的交合，但是，在海洋法中“以陸定海”或曰“陸地統治海洋”這一古老的根本原則的約束下，陸地(包括符合《公約》第121條規定的島嶼)主權界限是確定海洋權益邊界的前提，任何試圖掩蓋主權爭端實質的規避行為都不應得到承認，國際司法實踐應當基于公平正義的基本要求，準確判斷“爭端重心”，并且全面考察請求提出時的情境，而不應偏聽枉判。

四、結語

強制仲裁程序在實踐過程中有“擴大化”的趨勢，愈來愈多的當事方傾向于以這一手段來解決爭端，中國外部安全形勢的復雜變化對于應對這一趨勢提出了新的要求，嘗試以積極條件和消極條件的二元劃分只是一種理論劃分，在實踐中也并非每一個案件都會毫無遺漏地涉及上文中所列條件，比如“用盡當地救濟”這一條件至今尚未有案件涉及。但作為一種理論分析框架，這種分析路徑也許提供了一個新的把握強制仲裁的國際司法實踐特征和規律的切入點，同時也希望這一路徑對于研判相關案件進展以及應對措施，亦或是評介相關案件有所助益。

對于中菲“南海仲裁案”而言，中國一向堅持不接受、不參與的原則，并且在2016年7月12日所謂裁決結果發布后，中國政府也通過多種途徑表示不會接受仲裁庭的所謂仲裁結果。從該所謂裁決的結果來看，所述積極條件中的“爭端類型”條件和“交換意見”條件起到的作用有限，一方面，由于仲裁庭擁有“對管轄權的管轄權”，使得仲裁庭擁有很大的裁量空間，在2015年10月29日發布的《關于管轄權和可受理性問題的裁決中》，審理本案的所謂仲裁庭明確表示對菲律賓第3項、第4項、第6項、第7項、第10項、第11項和第13項這7項請求具有管轄權，并且對于剩下的請求因其涉及不具有完全初步的性質的問題，因此留至實體問題審理階段。因此，期望仲裁庭在實體審理階段否定自己的管轄權是不現實的，它也并沒有這樣做，故而“爭端類型”條件的“剩余價值”有限；對于交換意見，仲裁庭也明確在裁決第六項做出了肯定性的裁決，且由上文分析來看，不管是海洋法法庭還是仲裁庭，他們都傾向不對“交換意見”做過多的強調，且傾向于認為“交換意見”本身不構成一方推進程序的障礙，對于何為滿足“交換意見”的標準也并不嚴格，故而，中方在各種場合強調的雙方未滿足“交換意見”的要求成效甚微，并且也看不出這一理由會繼續發揮作用。從消極條件來看，可以考慮的只有第298條的任擇性例外，中國應當考慮繼續通過各種途徑強化“爭端重心”所在，雖然在國際司法實踐中并不存在遵循先例的原則，但是國際司法實踐也盡力不破壞結果的一致性。要繼續提醒國際社會注意，為何在“查戈斯群島案”中仲裁庭能看得見爭端背后的主權爭議，而在中菲“南海仲裁案”中就要“選擇性失明”，而這將是對國際爭端解決機制之合法性和正當性的嚴重挑戰和破壞。

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On the initiative conditions of compulsory arbitration proceeding of the UNCLOS

ZHOU Jiang，LV Ming-wei

(School of International Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China)

Compulsory arbitration proceedings of the UNCLOS has been gaining increasing concern due to its unilateralism in its triggering,which brings danger to the other party’s interest.Thus this kind of unilateralism is supposed to be limited.This article tries to categorize these restrains in a dual-pattern way as positive conditions and negative conditions after examining them from theoretical and practical perspective and summaries the initiative conditions of the compulsory arbitration proceedingaccordingly,namely positive conditions must be met and negative conditions are supposed to be avoided.In practice,emphasis given to different conditions by the tribunals(arbitral tribunals)are distinct.Types of disputes in positive conditions has caught the most attention,and the agreement restraint and optional exceptionsrestraint in the negative conditions have been the most-concerned issues.

UNCLOS；compulsory arbitration；initiative conditions；positive conditions；negative conditions

2016-10-10

教育部哲學社會科學重大項目“南海地區安全合作機制研究”(15JZD036)，重慶市教委2016年度研究生科研創新項目“國際海洋法強制仲裁程序管轄權研究”(CYS16104)，西南政法大學研究生科研創新計劃重點項目“國際海洋法強制仲裁程序啟動條件研究”(XZYJS2015034)

周江(1980-)，男，江西九江人，法學博士，大連海事大學法學博士后流動站博士后，西南政法大學國際法學院教授、博士生導師，國際公法教研室主任，E-mail：zhoujiang229@163.com；呂明偉(1992-)，男，四川什邡人，西南政法大學國際法學院國際法專業碩士研究生，E-mail：shifangxiaozi@139.com。

D993.5

A

2096-028X(2016)04-0083-09

周江，呂明偉．論《聯合國海洋法公約》中強制仲裁程序的啟動條件[J]．中國海商法研究，2016，27(4)：83-91