無實際被假冒對象的銷售假冒注冊商標商品行為不宜入罪
——以“梅蘭日蘭”商標案為例

周 潔

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無實際被假冒對象的銷售假冒注冊商標商品行為不宜入罪
——以“梅蘭日蘭”商標案為例

周 潔

內容提要：對于商標權人并未將其注冊商標使用于核定使用的具體某種商品，而行為人假冒或銷售此種商品的行為如何認定，有必要深入論析。根據我國刑法和現有司法解釋的精神，以及商標犯罪保護法益的客觀評價標準，即使被假冒的商標客觀存在，但是在無實際被假冒商品的情況下，假冒商品并不會擠占實際商品的市場占有份額，更不會給商標權人造成具體的經濟損失，因此，這樣的行為不應予以入罪。

關 鍵 詞：銷售 假冒 注冊商標 商品 假冒對象 被假冒商品

引 言

2013年5月至2014年9月期間，犯罪嫌疑人陳某因銷售“梅蘭日蘭”插座被查獲，在其店鋪和庫房內共起獲地插4110個，經鑒定價值人民幣846150元。偵查機關以其涉嫌銷售假冒注冊商標商品罪立案偵查后移交檢察院審查起訴。經查，該案涉案產品使用的“梅蘭日蘭”商標未經注冊商標權利人——施耐德電氣投資有限公司（以下簡稱施耐德公司）的授權和許可。施耐德公司一直未使用“梅蘭日蘭”文字商標也未授權他人將該商標使用于與該案犯罪嫌疑人陳某所銷售的同一種商品上。檢察院對于該案中陳某的行為是否構成銷售假冒注冊商標的商品罪存在爭議。

針對該案陳某的行為性質，有兩種對立的觀點，一種觀點認為，因為陳某銷售的插座屬于“梅蘭日蘭”商標核定使用的商品之一，即使施耐德公司沒有實際生產也沒有授權他人生產“梅蘭日蘭”商標的插座，陳某的行為也成立銷售假冒注冊商標的商品罪。這是目前理論界和司法實務部門的主流觀點a劉濤：《假冒注冊商標罪案件辦理過程中存在的法律問題》，載《中國檢察官》2010年第12期，第56-57頁。王潔：《假冒注冊商標罪中的“同一種商品”的認定》，載《江蘇法制報》2013 年9月24日，第C版。陳磊、卞飛、閔凱主編：《刑事案例訴辯審評》，中國檢察出版社2014年版，第57頁。李振林：《假冒注冊商標罪之“同一種商品”認定》，載《法律適用》2015年第7期，第68頁。。另一種相對立的觀點則認為，由于施耐德公司事實上沒有生產“梅蘭日蘭”商標的插座，被假冒的商品不存在，因此，陳某銷售“梅蘭日蘭”商標插座的行為就不符合銷售假冒注冊商標商品罪的客觀要件，而且從主觀方面分析，陳某并不具備對銷售假冒注冊商標商品的明知和應知，因此應該認定其不構成銷售假冒注冊商標的商品罪。本文認同第二種觀點，對這一觀點目前學界和實務界贊成的聲音并不多，也沒有找到與之相關的詳盡論證，這里本文愿試述其詳。

一、銷售假冒注冊商標商品罪的假冒對象分析

我國刑法將生產和銷售假冒注冊商標商品的行為分條規定，其中生產假冒注冊商標商品的行為成立假冒注冊商標罪，銷售假冒注冊商標商品的行為成立銷售假冒注冊商標的商品罪，兩罪都涉及到兩個假冒對象——假冒注冊商標和假冒注冊商標的商品的認定。這里的修飾詞“假冒”是判斷行為對象的重要限制詞。“假冒”為以假充真，冒充之義。b《現代漢語辭海》編輯委員會編：《現代漢語辭海》，中國書籍出版社2003版，第496頁。假冒中的假與“真”相對，為仿冒之意。c龔學勝主編：《當代漢語詞典》，商務印書館國際有限公司2007年版，第844頁。《說文?人部》中描述：“假，非真也”。表示虛偽的、不真實的意思，這個意義在上古時代不說假，只說“偽”或“贗”。到了漢代，假有了偽的意思。沿用至今。d商務印書館辭書研究中心編：《新華多功能字典》，商務印書館出版2005年版，第327頁；王力、岑麟祥、林燾等主編：《古漢語常用字字典（第四版）》，商務印書館出版社2005年版，第175頁。可見，從文字的含義來看，“假”與“真”相對，有真方可謂之有假，比照真實的對象仿照、復制、生產足可引起他人誤認的仿制品方可稱“假冒”。因此，判斷假冒成立的前提是有真實的參照物存在，這就牽涉到對被假冒對象認定的問題。假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪中涉及兩個被假冒的對象：一為被假冒的商標，一為被假冒的商品。e在實務中，一般稱為被侵權的商標和被侵權的商品，有學者則稱參照商標和參照商品。為了與刑法立法規定相對應，本文稱作被假冒的商標和被假冒的商品。首先，考察是否存在與涉案商標相同的受保護的被假冒的商標，如果被假冒的商標未經注冊、已過保護期或者根本不存在，那么假冒相同商標一說便不成立；其次，考察被假冒的商品是否客觀存在，即現實中是否存在與假冒商標商品相同的被假冒的商品，如果這一商品不存在，同樣不符合“假冒同一種商品”的入罪條件。以上兩個被假冒對象的客觀存在是不可或缺的。究其原因，不僅因為刑法立法條文做了明確的規定，而且也是由商標與商品之間天然的附屬關系決定的。商標作為識別商品或服務來源的標志，依附于具體的商品或服務，并借助商品和服務在市場上被使用和消費而獲得公眾認可，商標權人也是依托商品和服務的市場識別和認可而獲取商譽和經濟利益。市場上的商品和服務與不同的商標相關聯，消費者在眾多品牌的商品和服務中，通過比較、選擇、使用商品或接受服務形成對某一商標商品與服務的認可，從而確立對某一商標的信賴，但是這里信賴的基礎是商品和服務本身，而不是商標。例如大家說到牛奶會想到“蒙牛”和“伊利”商標，說到服飾會想到“七匹狼”、“耐克”等商標，提到鍋具會想到“蘇泊爾”、“美的”等商標，這些商標之所以脫穎而出、為廣大消費者熟知，也正是因為附有這些商標的商品在消費者中獲得了一定的認可和接納。該案爭議的焦點恰恰在于作為“梅蘭日蘭”商標的專有權人施耐德公司沒有生產也未授權他人生產標附“梅蘭日蘭”商標的插座，也即市場上不存在真正的“梅蘭日蘭”商標的插座，這一點是影響該案行為定性的關鍵。

二、“被假冒商標”與“被假冒商品”的認定

根據我國《刑法》第213條和214條的規定，認定假冒商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪，需要將行為人涉案的假冒商標和商品與被假冒的商標和商品加以比較，以認定其是否達到了刑法規定的入罪標準。根據我國保護注冊商標的原則和精神，商標的比對，限于將行為人實際生產銷售的商品上使用的商標與權利人在保護期內的注冊商標進行比較。根據2004年兩高司法解釋的規定，假冒商標須達到行為人使用的商標與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導，方符合入罪的條件。關于是否屬于“同一種商品”的認定，根據2011年兩高和公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱兩高和公安部的司法意見）第5條的規定，“同一種商品”包括名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品。其中“名稱不同但指同一事物的商品”，是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是“同一種事物的商品”。該條還明確：認定“同一種商品”應當在權利人注冊商標核定使用的商品與行為人實際生產銷售的商品之間進行比較。該意見不僅指出了“同一種商品”的認定標準，同時也指出了比較的范圍。由于該案中對于相同商標的比較和相同性不存在疑問，所以以下結合該司法意見的規定重點探討假冒商品與被假冒商品的比對問題。

（一）刑法對“同一種商品”的認定標準趨嚴

與我國商標法和知識產權民事侵權領域采用“近似商標”、“類似商品”f我國《商標法》第57條規定，“在同一種商品上使用與注冊商標近似的商標”、“在類似商品上使用與注冊商標相同的商標”以及“在類似商品上使用與注冊商標近似的商標”的行為均屬侵犯注冊商標專用權的行為。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條第2款規定：商標近似是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。第11條第1款規定：類似商品是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、銷售對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品可以認定為類似商品。的判斷標準不同，我國刑法分則在關于商標犯罪的認定標準上明確限定在“同一種商品”上使用與其注冊商標“相同的商標”。“近似商標”與“類似商品”的范疇顯然比“相同商標”和“同一種商品”的范疇要廣，由此也看出，我國刑法對于商標犯罪行為的認定采取了較商標侵權行為更為嚴格的判斷標準和入罪條件。現行刑法頒布實施以來，考慮到概念涵攝范疇的有限性和商品發展的無限性以及司法實務部門判斷的客觀需要，2004年兩高的司法解釋和2011年兩高與公安部的司法意見在原有刑法立法條文的基礎上相繼對“相同商標”和“同一種商品”的內涵進行了一定的明確和實質化的擴張，但是也并沒有擴展到“近似商標”和“類似商品”這樣寬泛的程度。為此，學界一直有不少學者建議應該擴充我國商標犯罪的適用對象，即刑法商標犯罪的入罪標準采用與商標侵權相同的判斷標準，但是現行刑事立法和司法解釋并未采取這樣的立場，而是堅持了趨嚴掌握的標準。

“同一種商品”具體包括名稱完全相同的商品和名稱雖然不同但所指的商品為同一種的商品以及“名稱不同但指同一種事物的商品”，有學者對此曾有很詳細的分析論證g凌宗亮：《銷售假冒注冊商標的商品罪中“同一種商品”的認定——評繆銀華銷售假冒注冊商標的商品案》，載《中國知識產權報》2013 年12月11日，第8版。。實務部門對認定和區分前兩種情形下“同一種商品”的分歧并不大，容易出現爭議的是關于“名稱不同但指同一種事物的商品”的認定問題。認定商品是否相同依據的是商標局在商標注冊工作中對商品使用的名稱，即《商標注冊用商品和服務國際分類表》中規定的商品名稱。所有商品按照類、組、種三個級別進行分類，同種商品就是指同一種目下所列舉的商品。h王作富著：《刑法分則實務研究》，中國方正出版社2003年版，第791頁。各商品之間的最終是以“種”概念來加以區分，不存在以類或組為標準認定為相同商品。在認定商標之間是否屬于“同種商品”，依據的也是“種”層次上的區分。i儲國樑、葉青主編：《知識產權犯罪立案定罪量刑問題研究》，上海社會科學院出版社2014年版，第211頁。我國有很多學者強烈呼吁增加刑法對馳名商標跨類保護的立法建議始終沒有真正在立法和刑法修正案中被吸納，當前我國刑法保護的商標權法益依然是與具體某種商品為基準的。就該案而言，施耐德公司獲準注冊的“梅蘭日蘭”文字商標核定使用的商品類別為國際分類第9類，其中包括插座這一種商品，陳某銷售的也正是插座這一種商品。直觀地看，該案在“同一種商品”的判斷上不存疑問。然而，爭議的問題在于，商標所有權人施耐德公司并未實際生產也未授權他人生產銷售“梅蘭日蘭”商標的插座，即現實中不存在真實的“梅蘭日蘭”插座。對于銷售現實中無對應使用該商標的商品的行為能否成立銷售假冒商標的商品罪？刑法入罪的構成要件符合性值得探討，司法意見中明確的比較標準有待詳加推敲。

（二）“注冊商標核定使用的商品”的范疇應做限縮解釋

根據2011年兩高和公安部的司法意見中明確的認定“同一種商品”應當將行為人實際生產銷售的商品與權利人“注冊商標核定使用的商品”進行比較，這里的“注冊商標核定使用的商品”如何理解？是指向商標局核準使用注冊商標的類組下的各種商品，還是需要進一步限制在注冊商標實際核定使用的商品？對該意見中的“注冊商標核定使用的商品”的范圍是否應做一定的限縮解釋？本文認為，基于刑法與商標法和侵權法保護范疇的不同以及刑法介入的適度性，作客觀的限縮是必要的。

在商標權人對注冊商標的使用中，注冊商標核定使用的商品與注冊商標實際使用的商品并不是完全對應的，會出現注冊商標權人實際使用商標的商品種類少于商標核定使用的商品范圍，甚至出現注冊商標權人根本沒有使用注冊商標的商標空置情況j詳見李振林在《假冒注冊商標罪之“同一種商品”認定》（載《法律適用》2015年第7期，第67-68頁）一文中對商標核定使用商品與實際使用商品范圍的現實情形的詳細分析，對于在超出商標核定使用的商品范圍的商品上使用注冊商標，一則必定不受商標法保護，二則與該案無關，所以文中不做具體展開。。與此相關，就會出現行為人生產銷售的假冒商標的商品在現實中并無與其對應的被假冒的真實商品存在的情況，此時，在認定是否成立商標犯罪時就會出現爭議。一些實務部門的人士和很多知識產權領域的學者都支持司法意見中明確的將行為人實際生產銷售的商品與權利人注冊商標核定使用的商品加以比較的觀點，認為不能將注冊商標核定使用的商品限縮解釋為注冊商標核定使用的商品中商標權人實際使用商標的商品，而且也不能將權利人實際使用注冊商標的商品與行為人實際生產銷售的商品進行對比，認為這樣會縮小對注冊商標權利人權利保護的范圍。其理由之一就是認為現實中存在大量的防御商標、備用商標和待生產銷售的商品，如果都以是否實際使用為標準，將不利于對于這些商標的保護；理由之二是認為即使沒有現實的參照商品，其他人假冒該商標將其用于商標權人實際未使用的商品，也足以因為消費者對商品來源的誤識，從而損害消費者的利益。k劉濤：《假冒注冊商標罪案件辦理過程中存在的法律問題》，載《中國檢察官》2010年第12期，第56頁，李振林：《假冒注冊商標罪之“同一種商品”認定》，載《法律適用》2015年第7期，第68頁。本文對此不能認同。

首先，該案中涉案的“梅蘭日蘭”商標不屬于防御商標或備用商標，而商標權人也并沒有生產出待銷售的“梅蘭日蘭”插座。因此，第一個理由不成立。其次，雖然不可否認在不存在實際被假冒商品的情況下，其他人未經授權生產、銷售該種商標的商品也會導致消費者對商品來源的誤識，即假冒商標的事實可能存在，但是如果現實中沒有與假冒商品相同的真實商品的存在，就無法認定行為人客觀上假冒了與他人商標相同的“同一種商品”，因為正如前分析，假冒的假與真相對，如果沒有“真”，也就無所謂“假”，即使行為人假冒了某一商標這一事實成立，但假冒某一商品一說卻名不副實。因為市場上客觀不存在正牌的“梅蘭日蘭”插座，消費者只可能在商品來源上發生誤認，卻不會對是否屬于“梅蘭日蘭”插座這一商品本身發生混淆和誤認，所以，廣大消費者的利益也不會因為該生產和銷售行為受到損害。第三，因為事實上不存在被假冒的真實商品，那么真實商品的市場占有份額就不會因為所謂“假冒商品”的存在而被擠占，其商譽也不會因此受到影響，更進一步分析，商標權人也就不會因此受到商品銷售量減少的經濟損失。另，根據兩高司法解釋第12條關于非法經營數額計算方法的規定，在侵權產品沒有實際銷售，也無標價或者實際銷售價格無法查清的，應該依據被侵權產品的市場中間價格來計算行為人的非法經營數額，但是像該案在不存在真實的被侵權產品的情況下，如何依據被侵權產品的市場中間價格來計算行為人的非法經營數額？商標權人的損失又如何體現呢？兩高和公安部的司法意見盡管考慮到了假冒商標犯罪的常態，即實踐中實施相關商標犯罪的行為人往往涉及的商品種類繁多，以商標核定使用的商品范圍進行比較往往不會出現疏漏，同時又以不超越商標核準使用的商品范圍為限，避免了商標專用權的過度擴張。但是意見中的比對標準只是考慮到了此類案件的大多數情形，卻并沒有細微地考慮到類似該案的情形下刑法介入的必要性問題。該案中陳某銷售的只有插座這一種商品，其并沒有銷售“梅蘭日蘭”商標的其他商品，對于該案陳某這種銷售單一商品而商標權人又沒有實際生產同種被假冒商品的情形，宜從刑法對商標犯罪法益保護必要性的角度對核定商品的范圍作必要的限縮解釋，即將假冒商標的商品限于商標核定使用商品中實際使用商標的商品，這樣的限縮解釋與我國刑法對于商標犯罪更為嚴格的入罪理念也是吻合的。我國目前對知識產權包括商標權的刑法保護采取民事救濟和行政救濟優先，刑事保護保持相當的惰性的刑事政策立場，限縮商標犯罪的犯罪圈也是刑事入罪的根本宗旨。l黃洪波著：《中國知識產權刑法保護理論研究》，中國社會科學出版社2012年版，第96-109頁。保護一個事實上不存在的所謂“被假冒商品”的商標權也不符合商標犯罪法益保護和評價的客觀標準。

根據我國刑法對假冒商標罪和銷售假冒注冊商標商品罪入罪條件的規定，假冒他人的注冊商標和假冒他人注冊商標的商品是成立犯罪必不可少的兩個行為對象條件。就該案而言，由于施耐德公司沒有將“梅蘭日蘭”商標實際使用于插座這種商品上，即陳某的銷售行為只符合了假冒商標而沒有符合假冒商品這一行為對象的要求，那么，該案中陳某單一銷售這一商品的行為就不符合入罪的客觀要件。

三、銷售假冒注冊商標商品罪的主觀要件分析

根據我國《刑法》第214條的明示規定，成立銷售假冒注冊商標的商品罪，行為人應該具備主觀上的明知，即需要行為人明知其銷售的商品系未經授權假冒了他人的商標，同時明知其銷售的是與他人注冊商標相同的同一種商品。這里的明知，包括有證據證明的明確知道和根據有關事實推定其可能知道。

首先，該案中由于客觀上不存在與其銷售商品相同的被假冒的商品，即市場上客觀不存在“梅蘭日蘭”商標的插座，因此，陳某辯解其主觀上對銷售假冒他人注冊商標商品這一事實不存在明知，具有一定的可信度，因為皮之不存，毛將焉附？其次，雖然客觀上存在與其銷售商品使用商標相同的受保護的“梅蘭日蘭”注冊商標，但陳某對此是否存在明知現有證據無法證明。根據該案中已經查明的一些情況，能夠證實這些插座系武漢梅蘭日蘭電器有限公司委托生產商金牛電器公司生產和銷售的，金牛公司法定代表人在向陳某推銷的過程中，給陳某提供了武漢梅蘭日蘭公司插座產品的《國家強制性產品認證實驗報告》、《中國國家強制性產品認證證書（“3C”認證證書）》和武漢梅蘭日蘭公司的企業法人營業執照以及稅務登記證。偵查機關進一步的查實武漢梅蘭日蘭公司系合法存續的企業法人，金牛公司提供給陳某的有關商品及其生產商的所有資料和證書均是真實有效的。以上事實和證據表明，陳某在進貨渠道方面已經盡到了銷售商應有的注意義務。第三，實務中判斷犯罪嫌疑人是否“明知”涉案商品是假冒注冊商標商品的另一個重要依據是看其是否以明顯低于市場價格進貨或者銷售。但是施耐德公司并未在同類商品上使用“梅蘭日蘭”文字商標，因而無法通過涉案插座的售價判斷陳某是否“明知”。最后，陳某辯解其根據金牛公司提供的有關生產商的資質證明等認為插座上的“梅蘭日蘭”屬于公司名稱而非注冊商標，也是符合事實和情理的。根據以上分析可以看出，該案中現有證據無法證實犯罪嫌疑人陳某“明知”其銷售的是假冒施耐德公司“梅蘭日蘭”文字商標的商品。我國《商標法》第64條第2款規定：銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任。由于陳某不具備銷售假冒注冊商標商品罪所應具備的主觀上的明知和應知，據此其銷售行為既無需承擔民事賠償責任，更不應對其行為入罪。

結 語

因施耐德公司注冊“梅蘭日蘭”文字商標后，未實際在相關商品上使用該商標，而銷售假冒注冊商標的商品罪應以注冊商標在相關商品上實際使用為前提，故基于以上主、客兩方面要件的對照和分析，該案中陳某的行為既欠缺銷售假冒注冊商標商品罪的客觀入罪要件，同時也缺少成立該罪的主觀方面的要件，因此，陳某的行為依法不構成犯罪，應不予起訴。事實上，該案移送審查起訴后，公訴機關經過討論對該案做出了法定不起訴的決定。至于該案中存在的武漢梅蘭日蘭公司因使用其字號侵犯他人商標權的事實，施耐德公司可以提起商標侵權之訴，或者申請有關工商行政部門對有關字號使用者進行行政處罰。m類似的案件如施耐德電氣（中國）投資有限公司、天津梅蘭日蘭有限公司與上海梅蘭日蘭電器（集團）有限公司侵犯商標專用權及不正當競爭糾紛案（2004）滬二中民五（知）初字第68號一審民事判決書。見http://old.chinacourt.org/html/article/200807/02/310175. shtml。最后訪問日期：2015年7月6日。

Abstract:If there are no commodities that use the registered trademark in reality, how to judge the action that someone products or sells commodities bearing counterfeit registered trademark is worth studying and discussing. In light of the Criminal Law and the current judicial interpretation of our country, the legal interests being protected by trademark crimes laws and so on, even there is a registered trademark, if there exists no commodities bearing registered trademarks, the counterfeit commodities could not crowd out the market shares, and will not cause the loss of the trademark owners' interests. Therefore, action like this should not be declared guilty.

Key Words:sell; counterfeit; registered trademark; commodity; counterfeit objects; commodities bearing registered trademarks

作者簡介：周潔，中國政法大學刑事司法學院2014級刑法學博士，太原科技大學法學院教師

基金項目：本文是校級教研課題“法科學生畢業實習課題化的改革設想及實踐思路”實習調研中的研究成果（項目編號32）。