中華法理的學術構成

文／陳鴻彝

中華法理的學術構成

文／陳鴻彝

中華法理是中華法治的靈魂與先導。研究法理,歷來是中國先民的強項,成果豐碩；但至今仍然冷藏在浩如煙海的歷史文庫里,嚴重匱乏現當代的發掘與整理,這很不利于增進中華民族的法理自信與法學自尊。發掘整理中華法理,是當代中國政法界學人的應有擔當。

即使從商湯建政算起（公元前17世紀），我們也已有了四千年的治國之史了。四千年來，我們走出了一條大一統國家多元向心、綜合為治的治國之路；數千年的絕大部分時間內，我們總是走在文明世界的最前列。這，離開有強大向心力、統合力、凝聚力的中華法治文明，是不可想象的；而中華法治文明是建立在強大的法理研究、深厚的法理積淀之基礎上的。沒有高度自覺的中華法理做引導,就不可能有中華法治,不可能有歷代中華法典的連續制作和更新,也就不可能有世界上最大的民族群體的有序存在。法理,原本是中華制度文明的先行領域,它使中華法治遠遠超越于古代普世通行的神治神斷、血親復仇、同態復仇、司法決斗之上。要知道,在神治國度里,是容不得任何有價值的法理研究的。我們應該百倍珍愛自己的民族文化遺產,抵制那種將它碎片化、邊緣化、虛無化的做法。

很遺憾,近世以來,人們把中華民族持續發展的文明史定義為“封建史”，于是“封建社會”里的一切，什么封建思想、封建文化、封建道德、封建倫理、封建教育……凡事一沾上“封建”，就必“批”無遺，必“臭”無疑，簡直沒有一樣好東西。更何論什么封建制度、封建法律、封建刑獄以至封建法典這些典型的“封建”事物呢？于是在他們那里，所謂“漢唐盛世”，所謂“五千年文明”，便只剩下一句空洞無物的口號。自家的東西虛無化了,于是只能倒騰“二手貨”。如目前通行的“法理學”之類的讀物,理論體系是外來的,思考資料是引進的,科研方法論是借用的,話語表達是仿造的；即使點綴一些出自本土的例證,也往往是負面的、陪襯的、零星的,多不過是穿插一些流行口號,以謀取政治合法的通行證而已；讀后,人們對中華法理是什么,有沒有值得肯定的東西,照樣茫然無知。頭腦中塞滿了外來的東西,其對中華傳統文化的心態如何,可想而知。因而認真疏理、深入研究中華法理就是十分必要的了。

從先秦時期諸子百家開始,早已預制了中華法理之基礎性構件,引領了歷朝歷代的法典制作與治國實踐,具有獨特的學術價值,我將其初步歸納為八個方面。

一、中華法理以天人相與、陰陽依存為哲理基礎,以陰陽對應、五行生克為思維方法論

在“天人相與”論下,人間秩序是自然秩序的復寫,人應當順應自然,與大自然建立調適共存的和諧關系,從而維護宇內的生態平衡,維護人類社會的平衡穩定。進一步的思考則是:人間秩序應統一于自然秩序,大自然是運行不息、生生不已、陰陽依存、四時代換的,人類社會也是如此,故國家的政治運作,政府的法紀舉措,個人的事功修為,皆須順天應人,凡逆反自然、征服自然的結果,必然招致大自然的懲罰,故中國人要求講天理、順人心,正如《易·泰卦》所說：“裁成天地之道，輔相天地之宜，以左右民”；《節卦》所說：“天地節而四時成，節以制度，不傷財，不害民”。它講的是天理,而真正關注的是民利。

“陰陽對應”,講的是對應事物間的相互依存、滲透、轉化關系,是二者的對應、對等、對稱、對比的共存關系,絕不僅僅是對抗、對立的斗爭關系。以此來指導社會人文關系的體系建構,不鼓吹弱肉強食,不主張一方壓倒一方、吞滅一方。在父子之間、夫妻之間、長幼之間、上下之間、師生之間、醫患之間、勞資之間、體腦之間、城鄉之間、原被告之間、自由與秩序之間、成本與效益之間,怎么能全是對立斗爭關系呢？怎么能只講一個吃掉一個呢？如此下去,人際之間,除了人斗人、人防人、人謀算人之外,還能剩下什么？又怎么能指望有祥和穩定的社會秩序與文明高尚的精神世界呢？

“五行”學說,是前人構建的一種思維模型,它用金、水、木、火、土之間的生、克、乘、侮關系,對世間萬事萬物的相互關聯作一種模式化的形象表達。它認定：事物總是在相互關聯中求得總體的平衡發展的；任何一方的超常突破,都會帶動總體既有秩序的改變；它強調一事物的正常存在,以周圍他事物的正常存在為條件；一事物的發展,以周圍他事物的正常發展為依托。作為社會性的“人”,任何時候都不可能孤立存在、不可能獨善其身；其所謀求的應是綜合效益、總體效應,而不僅僅是某一局部、某一個體的孤立存在。是故“,五行”學說可以為總體論、結構論、參與論提供理論生長點；是故,對任何新變做宏觀考察、總體評估、前瞻性預測,就是理所當然的了；是故,以此來指導人文社科學說中各式各樣的矛盾關系的平衡處置,用來指導司執法機構之間的協調運作,用來指導法理學學科之概念、范疇的分析、概括與表達,才是正道。

歐美法學則以“黑白二元對立論”為哲學依據，以對立、對抗／復仇為法理基礎和思維方法論，其所強調的始終是個體利益、弱肉強食，是叢林法則、暴力懲治，其結局便是你死我活，一個吃掉一個。哦,這個“叢林法則”似乎也是一種“天人相與”論,然而那只是禽獸的一種生存哲學,何況它也僅僅通行于異類之間；然而,叢林論者卻把它引入了人類內部,它鼓動的是人與人之間的沖突和吞噬!

二、中華法理以人為萬物之靈、天地之大德曰生為價值取向,以人命大于天為法理靈魂,一切法制運作,都從“人”出發,以“人”為中心

中華法理確認人命為貴、民為邦本的法治宗旨，要求禮法合治、德主刑輔、慎獄恤刑,不侮鰥寡。它保證了法為良法、政為德政。這才是中華法理、法系的文化之根。

我國古典哲學的奠基之作《易經》有六十四卦,它反復論列的是慎獄恤刑的主張,講的全是珍愛生命、趨吉避兇問題。可貴的是，對于如何趨吉、怎樣避兇,它并不僅僅寄望于行為人的個體修為,而更強調政府應推行良法良政,更強調君子（執政者）應慎獄恤刑。請看：《泰卦》“裁成天地之道，輔相天地之宜，以左右民”；《師卦》“君子以容民畜眾”；《蠱卦》“君子以振民育德”；《節卦》“君子以制數度，議德行”，“天地節而四時成，節以制度，不傷財，不害民”；《恒卦》“圣人久於其道，而天下化成”；《履卦》“君子以辨上下，安民志”；《謙卦》“君子以裒多益寡，稱物平施”；《觀卦》“先王以省方，觀民設教”；《大有卦》“君子以疾惡揚善，順天休命”；《大壯卦》“君子以非禮勿履”；《益卦》“君子以見善則遷，有過則改”；《損卦》“君子以懲忿窒欲”；《萃卦》“君子以除戎器，戒不虞”……這種種良性施政要求和君子修為,都是為百姓之“趨吉”服務的。很明確,責在君子（執政者）。

至于如何讓百姓“避兇”,則有許多叮嚀：《噬磕卦》“先王以明罰敕法”；《賁卦》“君子以明庶政，無敢折獄”；《解卦》“君子以赦過宥罪”；《豐卦》“君子以折獄致刑”；《旅卦》“君子以明慎用刑而不留獄”；《中孚卦》“君子以議獄緩死”；《既濟卦》“君子以思患而預防之”……這些卦爻辭,其論議的對象是先王、是君子,其基本要求是化成天下,振民育德,容民畜眾，是不傷財、不害民。它要求在刑獄執法中,要貫徹恤刑、慎獄、赦過、宥罪方針,要做到議獄、致刑、不留獄，要采行明罰、設教、防范措施；君子自身則應做到見善則遷、有過則改、非禮勿履、懲忿窒欲、疾惡揚善、順天休命。果能如是,百姓還有什么“兇”不可避呢？

《易》這類主張的提出,恰恰是在普世盛行奴隸制肉刑之時。其時,廣大奴隸連“人”的資格都沒有（古希臘的“公民”概念中,壓根兒沒有奴隸的位置）；在這種社會文化生態條件下,這套施政執法主張就顯得尤為珍貴了。它是人類生命意識早期覺醒的突出標志,是中華法理的崇高起點,是后世法學界的原創論題,均有待闡發。

三、中華法理據以判斷是非、善惡、美丑的基準,是健全的國家觀、刑法觀、倫理觀,這也是政府實施刑賞的依據

從周秦時代起，我國就實行政教分離體制,逐步確立了中央集權、地方分治、基層自治的國家機制，就把“食貨為先,教化緊隨,不忘兵刑”的“八政”界定為國家機器的天賦職能，把“德主刑輔、德禮為先”規定為法制原則。這就預先否定了“為治惟法”論，否定了有懲無賞、不教而誅的做法。要知道：從《舊約》到《羅馬法》,都是只講“懲”而不論“賞”的。

先秦儒法兩家,思想對立,卻都以綱常倫理作為構建群體社會的法寶,把萬千人口組織進一個有機的社會體系內,使各安其位、各守其職、各具名分,不相僭越、不相干擾、不得奪倫,這正是中華民族共同體成員能長期走在一起的法制密碼。當然,其森嚴的等級制需要重新評價。

正是在健康的國家觀、刑罰觀、倫理觀的指導下,后世歷代先民,不論發生怎樣的法理爭議,最后總能取得有利于社會進步的結論。例如：1.人性的善與惡；2.神權、人權、法權的關系；3.法與禮和禁的關系；4.刑與德和賞的關系；5.守法與變法的關系；6.用法與用情的關系；7.忠與奸的關系；8.防與治的關系；9.復仇與循法的關系；10.肉刑的存廢問題；11.刑審的存廢問題……一次爭論,就是法理的一次提升、一次深化。

西方人把國家觀、刑法觀建立在“暴力論”的思想理論基礎上，視政權為“鎮壓之權”，視法院、軍警為暴力機器，即依此建構其法制機構，指導其立法、司法與執法活動。盡管它具有片面的真理性,但它也為“惡法”提供了生存空間。

四、中華法治的三大基本理論元素,通過先秦諸子之文獲得初步揭示,它與現代法治精神相通

一是“垂法而治”、“據法而治”、“緣法而治”（《商君書》）。二是“君臣上下貴賤皆從法”（《管子·任法》），“法不阿貴，繩不撓曲。法之所加，智者弗能辭，勇者弗敢爭。刑過不避大臣，賞善不遺匹夫”（《韓非子》）。三是君主治國“不淫意于法之外，不為惠于法之內”,反對法外施刑,反對法內賣恩，要求“當于法者賞之，違于法者誅之”（《管子·任法》）。這三個方面，大致上揭示出了中華古典法治的最基本的底線內涵,它們強調的都是國家應尊重法律,依法施治,而沒有神權插足行威的余地。這與兩三千年之后的現代法治有精神上的相通之處,可以對接,并不抵觸。1959年在德里召開的世界法學會議上，對法治制定了三條規則：一是維護每個人的人類尊嚴,二是制止行政權的濫用，三是司法獨立和律師自由,同樣沒有神權擅斷主義的影子。

五、中華法理的學術優勢,在中華法系之諸法合體、律例并行的體例上自有其特色表達

中華法典采行“諸法合體”的編纂體例和“律例并行”的審斷準則。在“諸法合體”下,法典即首列“名例”，交代立法思想、立法原則與基本刑名概念，起著“憲法”的總領功能；然后再分條分款地開列刑法、民法、訴訟法、行政法、治安法甚至涉外法等方方面面的內容，起著各別法、部門法的分敘功能。這樣做，其實是“諸法合體而分肢”的。它保證了法律的全息性、內容的自恰性與功能的綜合性，適應了歷代行政和司法合一的大中華國家體制機制的需要，有利于調動龐大機體的各項法治資源來共同建定社會秩序，有利于調動各種法制手段恰當處置各種不同性質的社會矛盾；這正是中國機體數千年穩定存在的法理基因。當然,它也留下了各種個別法、部門法自身發展的巨大空間。

至若“律例并行”，實際上是律令與通例及成案的綜合應用。它既能用“律”來保證國家法制的統一性、原則性、穩定性、權威性，又能以“通例”體現出相應的地區差別、民族差別、時勢差別,還能以成案來保證司執法活動的針對性、實用性、可操作性。這是中華法系的一個突出優勢，它適應了大一統國度里各地經濟文化風俗民情發展不平衡的客觀形勢的需要。這就綜合了西方大陸法系與海洋法系二者的優長而避開了它們的先天缺陷。例如：

清代明文規定：斷案要重律用例,有成案即比附成案辦理。地方“上詳”的案情審理報告,必須引用相應的律文、通例與成案；刑部在批復前,先交予其下屬的“司”去負責查對詳文中對律條、通例與成案之引用是否貼切；發現未引用或歪曲引用者要追究其法律責任；而引用相應的律文、通例與成案,更是判詞寫作的必備內容。例如：

清《刑案匯覽》中有這么一個案件：“行劫衙署伙盜接贓免死發遣”。該文寫道：

“（刑部）直隸司查《例》載：‘強盜殺人放火、奸人妻女、打劫牢獄倉庫、及干系城池衙門，并積至百人以上，不分曾否得財,斬決梟示’等語，至在外望及接遞贓物并未入室搜贓之犯，《例》內并無‘不準以“情有可原”聲請’之文。檢查乾隆十七年陜西省盜犯范西河等‘行劫縣衙署案’內，伙盜馮大成等在外看守把風，經本部議以‘強盜例’應分別‘法所難宥、情有可原’，并無‘干系城池衙門不準分別’之條，將馮大成等仍照‘免死減等例’發遣。在案。此案，侯三聽從王大等行劫巨鹿縣署內、該犯在外等候接贓，其同行接贓之趙三，因另有行劫威縣李豹臣等案，審擬斬決。該犯并無行劫別案，該省審照‘情有可原’免死發遣。核與例義及辦過馮大成發遣成案相符，似可照復。”

奉批：“按例，前后兩條似應俱行斬梟，但既有成案，只可照復。”（摘自《乾隆六十年說帖》）

（今按）清律通例中原有“強盜殺人放火、奸人妻女、打劫牢獄倉庫、及干系城池衙門，并積至百人以上，不分曾否得財，斬決梟示”等語。其中“強盜”一詞是個全稱判斷，概指參與強劫之所有成員，故有“不分首從”、“不分曾否得財”的說明，原是從重懲處之意。但在實踐中發現：在“強盜”群體實施強劫犯罪時，是有很多分工的，即以“干系衙門”論，有入衙動手劫贓者，有入衙而未動手劫贓者，有未入衙在外接應望者，有被裹脅隨行并未作為者，有出主意、供線索而未到場者……籠統地不分首從，也不分曾否得財，一律“斬決梟示”，這么無區別，就沒有政策了。所以，刑部才同意將“在外看守把風”者、“在外等候接贓”者“照情有可原免死發遣”；而直隸司才敢說“核與《例》義及辦過‘馮大成發遣成案’相符”；乾隆帝也才會說：“按《例》，前后兩條似應俱行斬梟（因都是入衙搶劫之案），但既有‘成案’，只可照復。”這就提供了一個“引用成案”的判例，雖乾隆皇帝也“只可照復”。

六、中華法典以刑法為重心,兼顧民法,展示出中華法理上的全方位建樹

刑法的推行,激發了古代立法、司法、執法領域各個學科的超前早熟；民法的兼顧,證明中華法典原來并不偏枯。

中華法系、法典、法例都是以護衛人命為底線、圍繞刑法展開的。刑法所關注的核心是人命、人權、人身問題，故其司執法原則是：法不阿貴，慎獄恤刑；疑罪從無，教而后誅；證據第一，誤判追責；它遵循三審五聽、注重證據、依法定罪、衡情量刑、分級管理、誤判追責的一整套刑審規程。適應這種嚴格而嚴密的法制要求,也就促成了中國古代刑偵學、預審學、證據學、法醫學、獄政學、司法文書學等各個法學領域的超前早熟，獲得了獨步世界的豐碩成果。

西歐的“羅馬法”是以民法為重心的，它把個人對自然資源和社會財富的占有、轉移、分配、再分配視為中心任務，人身與人命反而被視為次要的；至于中世紀在神權擅斷主義下，強調天啟、神意，凡宗教經典、宗教教旨、宗教教條、宗教儀軌，直至主教意志、神父指令、教徒證詞,都是懲辦人世間一切官民的“權威依據”，毫無人命、人權、人的主動性可言，也就談不上“證據第一、誤判追責”等法制程序與相應的法學成果了。故西方的刑事偵查和刑事檢驗制度之類,要等到19世紀末20世紀初方才建立起來,比中國晚了上千年,也就可以理解了。

試以中華法醫學的歷史發展為例證說明之：

（一）我國早在先秦時期,就對法醫檢驗提出了驚人的科學要求。《禮記·月令》載：“孟秋之月，命理（法官）瞻傷、察創、視折、審斷,決獄訟，必端平。”東漢蔡邕的解釋：“皮曰傷，肉曰創，骨曰折，骨肉皆絕曰斷。言民斗辨而不死者，當以傷、創、折、斷,深淺大小,正其罪之輕重”。這說明“法醫檢驗”早已列入辦案審理程序了,更說明由官家負責人體檢驗的理據早已為社會所認知、所接受了,這在神權國度里是無法想象的。

（二）到了秦代,現場勘驗已法定包括痕跡勘驗、尸體檢驗和人身檢查等在內。例如對“經死”（上吊）的現場勘驗：縣政府接報有人上吊自殺時，縣令史當即約同牢隸臣與當方里典、伍老和死者血親家屬一起出現場。到達現場后，縣令史須獨立到尸體邊親自驗視：1.首先仔細查看吊索的環扣痕跡，重點察看繩索的終端，如有圈束痕跡，應察看死者舌頭出與不出，再查看頭足離繩索終端和地面各有多少距離，是否有屎尿流出。2.然后解開繩索，放平尸體，注意口鼻有無出聲“嘆氣”的樣子（上吊自殺者,喉頭必然有郁氣逸出；他殺移尸則不可能“嘆氣”）。看脖上繩印處是否有瘀血，看瘀痕形狀是半圈還是圈滿頸，試驗死者之頭能不能從索套中脫出。3.若不能脫開，即解開死者衣服，全面檢查其身、頭及發髻中有無異痕異物；如果舌不伸出、口鼻無嘆息聲、索痕處無瘀血或有無滿圈瘀痕、繩扣緊死而頭不能脫，那么，就不能認定這是自殺。4.自殺的人必然先有緣故和表現，要查問其同居家人，來綜合判斷其死因。5.這一切診視勘驗完成后，要制作一份《爰書》，供判案用,具法律效力。這一切表明,秦人的出現場有必須遵守的嚴格程序。我們今天采用的現場勘查方法與程序，早在兩千年前就已經初步形成了。中國是世界上最早進行現場勘驗并作法醫檢驗的國家。

（三）到了宋代,法醫學家宋慈對傳世的尸傷檢驗著作加以綜合、核定和提煉，結合自己豐富的實踐經驗，依循國家法典和醫學原理,在1247年冬完成了《洗冤集錄》的撰寫。《洗冤集錄》有科學性、法紀性，還有紀實性。該書包括了對各種非理非法致死致傷的情狀描述，和對于人體尤其是死體的損傷表征、生理機制、致傷外力、致傷器械的記錄，尸體現場的勘驗，還有刑偵人員的工作守則、工作紀律與操作原則、操作程序等豐富內容，更有各種疑難尸傷的檢驗鑒別的技術技巧；對縊死、溺死、日曷死（中暑）、凍死、殺死、胎傷等的急救方法，都寫得簡明易懂，符合生理病理藥理毒理科學。《洗冤集錄》對世界法醫學產生了重大影響，宋慈本人也被尊為世界法醫學鼻祖。

值得人們注意的是，中華法系在重視“刑法”的同時，并不忽視“民法”的制定與執行。

我國歷代法典中，婚姻法、財產法、商貿法、契約法，甚至工程管理法、生態保護法，都占著重要的比重。這里舉一個特例，比如“典權制度”：此制作為中國古代民法范疇中一項特有的物權法，它從所有權中剝離出占有權、使用權、收益權，以契約形式進行交易，物產所有者將使用權、收益權依契約轉讓,契約經政府公證后受法律保護。在出典期間,如物價上浮,則所有者有權要求承租方作相應的補償。這在世界范圍內都是很先進的合法行為，且對弱勢群體有利，早在宋代就被納入國家法典《宋刑統》了。

再如婚姻法。宋代法律對女權較前代有更多的關照。它把女性區分為在室女、出嫁女、喪夫守寡女、改嫁女、離婚返回女等,各有自己的合法權益。在室女有權參與父母財產（遺產）按比例的分配；出嫁女從娘家所獲之“陪嫁田產”等,是她對親生父母財產的一種特殊的繼承方式,屬婚后夫婦所共有,但不參與夫家兄弟分家立戶時的財產分割（按：宋代,父母、祖父母在世時,兄弟不得分家立戶,不得蓄私產,而陪嫁田產例外）；喪夫守寡女有家產經營管理權，如無子（含義子）則為絕戶，絕戶家產收歸國家所有,但她享有終老養生所需的份額；改嫁女、再嫁女不再參與原夫家的財產分割；而離婚返回女能參與父母親的家產分割（比例上低于男性同輩）。

正因為有唐宋法治建設成就的客觀存在，才有效地促使粗獷強悍的遼金和后來的蒙元與清朝統治者，認同中華法理、法系、法典，自動地依循中華禮法來建國定制、立法施政,其作用力是羅馬法所望塵莫及的。羅馬法作為天主教廷之宗教法的仆從,其作用范圍多不過是地中海周邊那么一圈,當時,連歐陸內地都無力輻射到,還談什么世界影響？

七、中華法理以立法定制為目標,它指導了我國歷朝歷代的法典修纂，而每次修纂都使社會文明得到一定的提升,法典自身也在接受社會實踐的檢驗中不斷發展,不斷改善編纂技術

我國歷史上,有過關于肉刑存廢的爭論，有過關于血親復仇的爭論，也有過關于株連與大赦的爭論，無不生動地體現出中華刑罰思想演變的歷史軌跡,在接受社會實踐的檢驗中,推動了刑名法理的完善化。我們曾反復遭遇過全局性的天災人禍，也曾長時期陷入分裂動蕩之中，出現過形形色色的反社會、反人類的“牛鬼蛇神”，也出現過道德滑坡、人心渙散的危險傾向，但這一切都沒有改變中華前進的步履,我國總能衰而復振、仆而又起、分而又合。這,談何容易！它,端賴先民對良法德政作了系統深入的探究,并將其思維成果反映到國法的制定及其有效實施上來。這里,不妨以歷代在慎獄恤刑方面的舉措為例作個說明：

上古法典中,原有墨、劓、刖、宮、大辟五刑,周公在大力推行禮樂的同時,增加了“流、贖、鞭、撲”而成九刑；這就大大壓縮了肢體刑的實施空間；其后又添設了“不傷體、不虧財”的“圜土納之”的強制勞動措施,用以懲罰“未麗于刑”而有害治安的輕微過犯。漢文帝明令廢除肉刑；隋文帝則從國法規定上廢除了斬絞以外的酷刑方式如車裂之類；唐代明確了“笞杖徒流死”新五刑,宋人則將死刑審斷權收歸中央,由皇帝作“終審裁決”,從而結束了五代軍人當政、地方掌握殺戮大權的歷史；清中葉又把懲治犯罪之“千里流放、萬里充軍”改為就地囚禁監管……這每一次變革,都伴隨著激烈反復的法理爭議,每一次爭議都使社會文明得到相應的提升。

再說說法典編纂的技術問題。因為立法語言與立法技術的先天性局限，任何法律都絕不可能對不斷變化中的所有社會現象預先作出具體法制規定，在社會轉型時期尤其如此。因而在司法實踐中，就應當考慮如何彌補立法語言與立法技術的不足，對復雜的社會行為作出有罪無罪、此罪彼罪的審斷。而唐人所謂“入罪，舉輕以明重；出罪，舉重以明輕”的主張,便是法律適用上的一個可行的辦法。就是說，一個事實傷害在現行刑法中沒有明文規定是犯罪，但比它輕的事實傷害在刑法中已規定為犯罪，就可以采取“舉輕明重”的方法來適用法律，論定其有罪，予以入罪；某種事實傷害在現行刑法中沒有明文規定不是犯罪，而判決時應作為未犯罪來處理，那就可以采取“舉重明輕”的方法來適用法律：因為較重的事實傷害都不受現行法律的懲罰，那么，較輕的事實傷害更應寬免，應予出罪。這樣做，對雙方當事人都是一種人權保護,都是一種利益平衡。可見它與流行的“罪刑法定主義”比起來，在立法思想的先進性、立法思維的縝密性、立法技術的完善性上講，至少是毫不遜色的。

任何制定法都不可能窮盡生活現象，任何犯罪者都會千方百計設法規避現行律條的懲處，尤其是“精熟法律”者更擅長鉆現行法律的空子去為自己辯護；再說，當社會處于轉型期時，社會犯罪條件、懲處機制都在激劇變動中，“成文法”永遠跟不上現實的發展。在這種情況下，對明顯的事實侵害不作處置，顯然有失公正。

舉個例子：《永徽律疏·二六一》載：“諸以物置人耳、鼻及孔竅內，有所妨者，杖八十。”現代刑法，無論中外，對“強奸罪”中“性交”的外延爭議較大，即性交僅是男女性器官的結合，還是將口交、肛交等也包含在內？在司法實踐中，有關口交、肛交及同性交，往往有“于法無斷”的現象，但對人身、人格、人的尊嚴的傷害是客觀存在的，不能不予懲處。看到一千幾百年前的此類條文，你不得不佩服立法者思維的縝密與超前。

八、中華法理是以陽剛旋律、合乎邏輯地表達自己的,是本土文化,故深入人心,已經內化為中國人守法護法的內在要求

中國文化界一直以陽光心態去透視一切艱難困苦、穿透一切陰霾毒霧，而以其作品的陽剛旋律振奮著人心，支撐著民族意志，持續地發揮其拒腐防害的功能。在中國文壇上，所謂黑厚之學、靡靡之音、黑幕文章及各色奢談戲說，從未占據過主流地位；同樣,在中國法學界,一切鼓吹分裂、渲染仇殺、張揚屠戮、挑動沖突、背離公理正義的謬說,也從未找到過自己的市場。

中國歷代國家機器對社會的有效行政管理從未中斷，所以各種政治的、刑事的、民事的獄案也就一直在發生、一直在被審理，而歷代獄案在其發生、報案、受理、偵緝、檢驗、取證、審訊、上報、批復、判決、處置（處治）、執行、追責過程中制作的、具有法律效力的偵緝審理、請示批復、判決執行、甄別平反等各種公案文牘，早已匯成了引人矚目的長波巨瀾，反映著不同時代的社會生態，折射著不同時代官與民的法紀生活，刻錄著歷代中國人艱難奮進的真實足跡，是中國社會持續存在、持續發展的貼切記錄，具有最典型、最真實的原創性文獻典籍意義。這類文章最強調規范性，都有法定的行文程式、使用法制專業術語，內容要求與實事實情保持零距離，與國家制定法保持零距離,具有“檔案文獻”的史證性質，是本土文化產品,因而具有“非物質文化遺產”的品性,是中華法理的最佳載體。

中華法理,營造了中國人的精神世界。信仰王法,愿為守法護法付出巨大犧牲,這便是中國先民的民族品性。而今,卻有人用“法盲”、“不具現代公民素質”、“不懂得用法律保護自己的合法權益”云云。我要敦請這些自居高明者深思：那些玩法、褻法、賣法者真是不明法意的一群嗎？那些案值驚人巨大、危害史無前例者是來自社會低層的“法盲”們嗎？真正應該接受法理教育者、應該接受法律制裁者到底是誰呢？

結語

在數千年我國文明史上，中華法治、法理,既是政治推進力，又是文化輻射源，更是社會文明的提升機，還是異質文化的兼容器，其歷史功能強大而無可替代。在中華大地上，一切分裂割據勢力，都被全民自動地排斥在政治合法性之外：無論哪個王朝，也無論何族何種軍政集團，誰都沒有也不能超越中華法統而實現自己的合法統治，也從無鼓吹分裂、鼓吹割據的文章或立法得到過全體國民的法理認可。它保障了數千年來最龐大民族群體之持續存在,保障了龐大社會經濟體的穩步發展，對內遷各族起了融合凝聚作用，對周邊世界產生了強大的輻射與吸附功能。總之,它提升了中華制度文明的水準,它理應獲得后世子孫的高度尊崇。一句話：我們必須珍視自己的民族文化遺產,擔當起發掘、疏理、萃精中華法理的重任,以求無愧于自己生活于其中的這個光榮時代。

（本文作者系中國人民公安大學教授）

book=23,ebook=25