法治中國應樹立什么樣的法治觀

文／李占榮

法治中國應樹立什么樣的法治觀

文／李占榮①

法治觀即法治觀念，是法學視閾中的法治常識，是人們對法治最一般、最樸素、最直觀的看法和態度，它對應于理性化了的法治理念、法律化了的法治原則和規范化了的法治體系。從文化學的角度看，法治觀就是法治文化，是不同國家和民族的人們對法治這一特殊現象的總體看法和根本態度。在繽紛的法治觀世界里，中國不能缺席，也沒有缺席。

國外法治觀發展遵循的軌跡

法治觀的發展遵循文化變遷的一般規律，經歷了漫長的歷史過程。首先是“良法之治”觀念的濫觴。古希臘時期的亞里士多德在給法治下定義時指出：“法治應包括兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。”所謂“良好的法律”是指由好的政體產生的，而“好的政體”是指以公共利益為目的而執政的政體。近代以來，洛克繼承該思想，進一步指出：“法律除了人們的福利這一最終目的之外，不應該再有其他的目的。”潘恩認為“法律是國王”，這個“作為國王的法律就是憲法”，“憲法應當是由人民制定的”。康德認為法治的目的在于“使人人自由”。至此，“良法之治”與“惡法之治”的界限愈加分明。

其次是“硬法之治”觀，也稱“規則法治”觀或“形式法治”觀。19世紀中葉以后，隨著立法數量的劇增，分析法學派逐步崛起。以哈耶克、富勒、昂格爾為代表的思想家一致認為，“為了維護法律的權威性，人們必須嚴格遵守業已制定的法律，而不得對其進行評價。”“法治意味著政府的全部活動應受預先確定并加以宣布的規則的制約。”戴雪的觀點具有典型性：“任何人不應因做了法律未禁止的行為而受罪；任何人的法律權利或義務幾乎是不可變地由普通法院審決；任何人的個人權利不是聯合王國憲法賦予的，而是來自憲法建立的依據。”昂格爾將法治理解為法律秩序，美國伯克利學派的諾內特和塞爾茲尼克進一步發展理論昂格爾的思想，提出了法律秩序的“規則模型”，這為后來的“程序正義”提供了理論依據。韋伯將“硬法之治”觀念發揮到了極致：“現代的法官是自動售貨機，投進去的是訴狀和訴訟費，吐出來的是判決和從法典上抄錄下來的理由。”以至于羅爾斯在其《正義論》中明言：“形式正義的概念，也即公共規則的正規和正式的執行，在于適用于法律制度時就成為法治。”

最后是“軟法之治”觀，也稱“實質法治”觀。這種觀念起源于20世紀初期受世界大戰的刺激而帶來的社會法學派的興起，認為“法律規則并非法律的唯一形式，甚至不是主要形式”，從而提出了“活的法”（Living Law）、“行動中的法”（Law in action）和“事實上的法”（Law as fact）等概念。原來堅持“硬法之治”觀念的人，都在發展或修正自己的學說。昂格爾原來主張的法律秩序有了廣義與狹義之分。諾內特和塞爾茲尼克也否定了自己原來的主要主張，提出了“回應型法”的概念。而當代著名法學家德沃金則主張以“整體性”代替法治。他的“整體性”要求“盡可能地把社會的公共標準制定和理解看作是以正確的敘述去表達一個正義公正的體系。”1959年國際法學會上通過的《德里宣言》將法治的標準歸納為人權保護、有效政府、正當程序、司法獨立（包括律師自由）四個方面，算是對“軟法之治”觀念的定型化。其進一步的發展是郎茨·諾依曼對法治的定義：“人權以及國家的一切干預行為必須以普遍規范為依據就構成了所謂‘法治’（Rule of law）或者德語說的‘法治國’（Rechtsstaat）。”在當代西方世界，“軟法之治”的觀念在沉寂了近50年后，到20世紀90年代得以復興，它仍然首先是在國際法領域得到應用。2002年，洛恩·索辛在《加拿大公共行政》中發表了《無拘束的裁量權：論〈憲章〉與軟法的協調》一文，他認為“法治是建立在沒有任何裁量權、是絕對的這一公理之上的”。“如果軟法還處在《憲章》的適用范圍之外，要通過《憲章》來托起法治的理想是無法完全實現的。”2006年，安娜·迪·羅比蘭特在《美國比較法雜志》發表了《軟法的譜系》一文，重點闡釋了新中世紀譜系和社會譜系的弊端：“發揮著至關重要的意識形態功能，將各種軟性協調正當化，并模糊了它們的失敗和分配性后果”。2008年，著名法學家波斯納在《斯坦福法律評論》中發表了《軟法：來自過會實踐的經驗》一文，對美國“憲法之外的憲法”（“軟憲法”）和國際法層面的軟法（“軟國際法”）進行了深刻剖析，從而建立了軟法一般理論的四個層面：作為普通交流工具的法，附隨意見（指作為無法律約束力的法律推理結果的司法意見），憲法和國際法。同一年，日本學者中山信弘、藤田友敬出版了《軟法的基礎理論》，系統闡釋了軟法規范力與約束力等理論問題。可見在西方，法治觀不但早已有之，法治也早已成為一種政治體制，更重要的是，法治已經成為一種法律實踐，即將法治的觀念和制度貫穿于法律實踐的每一個環節。

法治觀在我國的發展

我國從清朝末年開始引進西方的法治觀念，同時開始了將法治作為一種政治體制的實踐。從清末立憲到中華民國的法治實踐，曾經取得了相當大的成就。奈何時代的局限，使得中國的法治時斷時續，甚至出現過大倒退。中國的法學界對于法治觀的研究基本上從20世紀90年代開始，那時學者們系統研究了“良法之治”觀念理論流變。1993年5月27日至29日，中國法學會法學基礎理論研究會和浙江省法學會在杭州聯合召開“社會主義市場經濟與法制建設理論與實踐”研討會，對“法治”與“法制”進行了比較分析，認為“法治”包括良法和對良法的嚴格遵守，它要求全社會的一切組織、個人及其行為都必須依法守法，符合法治的原則和精神，其意指建立一整套適應市場經濟需要的法律及其制度，以及使之和諧運行、良性發展的社會環境。2000年，李桂林教授對良法的標準進行了探討，對以道德為標準的良法標準進行了批判，提出了良法標準的三原則：合規律性原則、符合正義和公眾利益原則和形式科學性原則。2001年，李龍教授出版了《良法論》一書，系統梳理

了良法的理論與實踐。2002年，周永坤教授在《法理學》一書中回顧了法治自古希臘，經古羅馬、中世紀的阿奎那，近代洛克、盧梭和孟德斯鳩直至20世紀各國的實踐之后，認為法治除了法律至上、具有分權制衡等制度之外，更重要的是擁有保障基本人權的良法，這是法治的根本目的和靈魂。2004年，張恒山在《法理要論》一書中也認為：在歷史的每個階段，法律都體現著時代的正義觀念和要求。在歐洲大陸，一些德國學者指出，雖然歷史上確曾有過立法與正義分離的觀念，但當代法治國家的一般信念卻是法律必須重視正義準則。換言之，法律欲成良法，必須追求的正義、秩序、平等、自由、安全和利益等目的性社會價值。2005年，李步云教授發表了《什么是良法》一文，對廣義的良法作出了全面分析，認為“廣義的良法就是具有真、善、美之品格的法”。也有學者在部門法中引入良法概念，如漆多俊教授在2006年發表了《科學發展觀：當代中國經濟法良法觀之核心》，雖有“泛政治化”之嫌，但也是有益的學術嘗試。2007年，張文顯在《法學研究》發表了《走向和諧法治》一文，提出了“和諧法治”的觀念。2010年，張文顯教授發表了《和諧精神的導入與中國法治的轉型——從以法而治到良法善治》一文，認為近代以來，人類社會的公共治理模式有過兩次革命。第一次，從人治到法治（以法而治，rule by law；或依法而治，rule of law）。第二次，從以法而治（依法而治）到良法善治（governance of good law）。從人治到法治，是公共治理模式的形式革命，從“國王就是法律”演變為“法律就是國王”，實現了法律至上、權利平等和形式正義。而從工具主義的以法而治和依法而治到良法善治則是公共治理模式的實質革命，以法律的“人性化”、“人文化”、“人權化”而消解了“法律暴政”，實現了形式正義與實質正義的統一。2014年，何志鵬教授發表了《“良法”與“善治”何以同樣重要——國際法治標準的審思》一文，對良法善治的一般理論進行了深化，其主要貢獻在于論證了國際法治的可能性與制約性。顯然，中國學術界不斷吸收消化西方世界的法治觀念，并自覺地通過與自身文化傳統的觀照而厘定概念、闡釋法理，為中國的法治實踐求解。其中最重要的成果便是在理論層面，盡管內涵還相當模糊，但是“良法善治”的觀念得以浮現。在實踐的層面，以法治政府為先導②的中國特色社會主義法治體系建設已然成為國家政治生活中的“常事”。

當今應樹立的法治觀

當下，在建設社會主義法治國家的過程中，迫切需要樹立既符合普遍的法治精神又合乎國情的中國特色的法治觀，具體而言：

一是牢固樹立“法治國家”和“良法善治”并舉的法治觀。十八屆四中全會將依法治國作為治國方略，經歷了一個“實踐先行、理論跟進”的過程。在我國法學界翻譯介紹西方法治觀的過程中，由于我國歷史上法家提出了“以法治國”的思想，因而其面對的第一個迷思便是“Rule by law”和“Rule of law”的選擇問題。最后，理論界將“Rule by law”與“以法治國”對應，將“Rule of law”翻譯成法治。前者將法律工具化，后者是高大上的“法律的統治”——而傳統中國是沒有這個基因的。新中國成立以后，并沒有什么系統的法學研究，但是，實踐先行。1954年憲法文本中推出了“依照法律”③這一概念，并在其他條文中多次出現。1982年憲法（現行憲法）也沿用了“依照法律”④這一概念，這算是“依法”這一概念的雛形。之后，《中華人民共和國森林法》《中華人民共和國草原法》等法律文本中相繼出現了“依法” 一詞⑤。“依法”成為真正意義上的法律概念。然而，法學界對此一直無動于衷。直到1996年，沈宗靈教授在《北京大學學報》發表了《依法治國，建設社會主義法制國家》。1997年，中共十五大報告首次提出依法治國的概念⑥并予以闡釋。1998年，孫國華教授發表了《論社會主義的依法治國》一文。1999年，沈宗靈教授在《中國法學》發表了《依法治國，建設社會主義法治國家》。沈先生的兩篇論文僅一字之差，但含義相去甚遠，體現了認識的不斷深化與發展。這也就算是學術跟進了。2014年10月23日，黨的十八屆四中全會通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，明確指出“全面推進依法治國，總目標是建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家”。由此可見，依法治國只是手段，而法治國家才是最終目標。“社會主義法治國家”的目標既符合法治的普遍精神和一般原理，同時又具有中國特色，它不同于資本主義的法治國理想。當下中國的法治實踐中，人們普遍強調“依法治國”，卻有意無意地忽視了建設社會主義法治國家這一根本目標。因此，牢固樹立“法治國家”的觀念十分必要。

客觀而言，迄今為止，在我國的法治實踐中，既缺乏對法治良惡屬性判斷的主流價值體系，也缺乏諸如西方自然法和基于人性的道德等方面相應的先驗性標準，還缺乏檢驗法治良惡屬性的實踐熱情。長期以來，我國的司法裁判不斷被詬病，其主要原因在于枉法裁判導致的冤假錯案時有發生，而缺少保障和制約“硬法之治”的司法體制是根本原因。至于近年來我國法學界極力倡導“軟法之治”，基本上屬于政治語境中對傳統的法的概念的顛覆和法治觀念的操弄⑦，與法治語境中的“人權以及國家的一切干預行為必須以普遍規范為依據就構成了所謂‘法治’”大異其趣。在這樣的背景下，牢固樹立“良法善治”的觀念顯得尤為必要。“良法”意味著任何法律都不能違背最廣大人民的根本利益，任何法律都必須合乎上位法的規定和精神。良法的標準表現在三個方面：在法的內容方面，必須合乎調整對象自身的規律；在法的價值方面，必須符合正義并促進社會成員的公共利益；在法的形式方面，必須具有形式科學性。⑧聯合國亞太經濟社會委員會曾經對“善治”提出了八個判斷指標：Participation（共同參與）、Rule of law（法治）、Transparency（透明的決策）、Responsiveness（回應）、Consensus Oriented（共識取向）、Equity and inclusiveness（平等和包容）、Effectiveness and efficiency（效果和效率）、Accountability（可問責）⑨。總體而言，“善治”就是堅持“依法治國”，實際上就是堅持在國家治理與社會治理上的硬法與軟法相濟，在司法領域發揮硬法的主導作用，在國家治理、社會治理、民族區域自治、社會自治等方面實現正義、和諧、有序。

二是牢固樹立“多民族國家憲法觀”。憲法是根本法，法治的最高實現形式是實施憲法。我國“多民族國家”的歷史與現實是一個基本的社會共識和常識。歷史學界的共識是：我國在秦漢時期確立了統一的多民族國家；隋唐時期結束了300年的割據狀態，重新走向統一，并且壯大和發展了統一的多民族國家；宋遼金時期，我國結束了唐以后出現的約70年的割據狀態，即歷史上的五代十國；宋朝建立不久，統一的局面又分裂了，當時出現中原的宋朝和北方的契丹族的遼朝、女真族的金朝，這種南北對峙局面約有300年；元明清時期，可以說是統一的多民族國家的鞏固時期。總之，在這2000多年的歷史發展過程中，由于長期是多民族聚居的事實和統一多于分裂（統一約有1700多年，而分裂總共不過700年）的事實，是完全能說明中國自古以來就是統一的多民族國家；這中間盡管出現過短暫的分裂，各民族間也曾發生過戰爭，但統一和團結是主要的，各民族間的經濟、文化交流從未中斷過。清末民初，伴隨著中國社會的巨大轉型與民族存亡的危機，一些政治家和思想家被迫開始了對中華民族命運的探討。1904年，陶成章在《中國民族權力消長史》中，認為“中國的歷史就是漢人的歷史”。1905年，梁啟超在《歷史上中國民族之觀察》中指出：“現今之中華民族自始本非一族，實由多數混合而成。”解放以后至今，“中華民族多元一體格局”理論成為最大理論共識，也是官方所倡導的政治意識形態。“五四憲法”第三條規定：“中華人民共和國是統一的多民族的國家。”現行憲法序言明確指出：“中華人民共和國是全國各族人民共同締造的統一的多民族國家。”從而確立了“我國是多民族國家”憲法觀。習近平總書記在中央民族工作會議等多個場合強調全黨必須牢記我國是“統一的多民族國家”這一基本國情。目前，許多學科對于這一基本國情的認識存在偏差甚至謬誤。法學界迄今沒有對憲法序言中“中華人民共和國是全國各族人民共同締造的統一的多民族國家”中的“統一的多民族國家”作出解釋，而是極力回避。其潛臺詞是：我國尚未統一，因而不是“統一的多民族國家”。事實上，“統一的”是“多民族”的定語，意在表明我國56個民族都是中華民族大家庭的一員，是一種“多元一體格局”。所以，盡管我國國家目前尚未實現完全統一，但是，中華民族從未分裂。臺灣當局也反復強調中華民族是一家⑩。政治學界也有學者試圖用“人民主權”的理論重新構建我國的政治版圖?。民族學界“對多元一體”的理解方面長期存在尖銳的理論對立：馬戎先生的族群理論，間接否定了56個民族的個性，而金炳鎬先生極端強調民族個性，進而淡漠了“中華民族”認同。由此可見，對“多民族國家”的認識在理論界尚存在如此重大的爭議，全社會的認識的膚淺與偏頗可想而知。所以，從根本法的高度牢固樹立“多民族國家憲法觀”迫在眉睫。

（本文作者系浙江財經大學法學院院長）

① 本文為李占榮教授主持的國家社科基金項目“多民族國家解決民族問題的憲法回應機制研究”(項目編號15BMZ001)的階段性成果。

② 近三年來，許多省（市、區）都在開展對下一級政府的“法治政府建設”專項考核，并逐步納入績效考核體系之中。隨著中共中央、國務院《法治政府建設實施綱要（2015－2020年）》的頒布，法治政府建設將更加常態化、指標化、科學化。

③ 1954年《憲法》第十二條規定：國家依照法律保護公民的私有財產的繼承權。

④ 1982年《憲法》第二條第三款規定：人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。

⑤ 如1984年《中華人民共和國森林法》第七條規定：國家保護林農的合法權益，依法減輕林農的負擔，禁止向林農違法收費、罰款，禁止向林農進行攤派和強制集資。1985年《中華人民共和國草原法》第十條規定：國家所有的草原，可以依法確定給全民所有制單位、集體經濟組織等使用。

⑥ 黨的十五大報告指出：依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領導下，依照憲法和法律規定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經濟文化事業，管理社會事務，保證國家各項工作都依法進行，逐步實現社會主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人看法和注意力的改變而改變。

⑦ 法的概念本身就是以法的國家強制性與其他規范的非國家強制性的區分為基礎的，法治的宗旨在于通過限制國家權力來保障人權。西方軟法觀念的要旨恰恰在于無論是保障人權還是限制國家權力，這種“硬法之治”必須有相應的普遍規則作為基礎，而這些規則中，有軟法的一席之地。而我國學者強調了軟法是由國家立法中的指導性、號召性、激勵性、宣示性等非強制性規范，國家機關制定的規范性文件中的法規范，政治組織創制的各種自律規范，社會共同體創制的各類自治規范等四部分構成。

⑧ 李桂林：《論良法的標準》，載《法學評論》2000年第2期。

⑨ See United Nations Economic and Social Commission for Asiaandthe Pacific:“WhatIs Good Governance？”.http：//www.unescap.org/resources/what-good-governance.

⑩ 例如“習馬會”時，臺灣地區領導人馬英九說：“今天，我與習近平先生分別以臺灣與大陸領導人的身份，穿越66年的時空，伸手相握，握著兩岸的過去與未來，也握著中華民族振興的希望，深具歷史意義。”

? 云南省社科院研究團隊在王亞南教授帶領下，提出了“中華統一國民共同體”理論，以此消解民族元素，強調國族認同與國家認同。2012年，常安博士發表了《統一多民族國家的憲制建構》一文，對新中國成立初期民族區域自治制度的奠基歷程進行描述與評價，他認為“新中國通過將民族區域自治制度作為我國民族治理的基本憲政制度，也實現了清末以來多民族大國的民族—國家建構的真正飛躍。”