讓法律對外逃腐敗分子不再“鞭長莫及”
——探析我國反腐敗犯罪引渡機制的健全與完善

文/龍文 張燦

讓法律對外逃腐敗分子不再“鞭長莫及”
——探析我國反腐敗犯罪引渡機制的健全與完善

文/龍文 張燦

各種各樣的腐敗犯罪嚴重地侵蝕著國家的社會肌體，它像環境污染一樣，已成為當今國際社會的一大公害。特別是行使國家公權力的公務人員的腐敗不僅給國家造成極大的經濟損失，而且嚴重地削弱了政府的公信力，對一個國家政權的穩定將產生十分嚴重的危害性。隨著經濟全球化的發展，腐敗已經超出國界開始影響國際社會和經濟的各個方面。要預防和打擊腐敗，僅僅依靠一個國家的力量已經遠遠不夠。2003年12月，我國簽署了《聯合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》），并先后與30多個國家締結了雙邊引渡條約。①截至2016年 11月，在我國中央反腐敗協調小組的統籌協調下，經過同有關國家執法部門的密切協作，潛逃海外的“百名紅通人員”已經歸案37名，中國追逃追贓的“天網行動”取得重大進展，對加強我國國內的反腐敗斗爭、提高反腐敗成效、促進國際反腐敗合作起到極大的推動作用。實現對腐敗犯罪的引渡是國際反腐敗的一種自然延伸，而《公約》關于引渡的規定既是對締約國的要求，也是各國進行國際合作的法理依據。

一、《聯合國反腐敗公約》關于引渡的主要規定

引渡是“一國應他國的要求，將本國境內的而被他國指控為犯罪或已被他國判刑的人，移交該請求國追訴和處罰的制度”②。《公約》在第四十三條第二款和第四十四條對引渡問題作了明確的規定。

（一）雙重犯罪原則

雙重犯罪原則是國際引渡制度中一個十分重要的習慣規則。《公約》第四十三條第二款規定：“在國際合作事項中，凡將雙重犯罪視為一項條件的，如果協助請求中所指的犯罪行為在兩個締約國的法律中均為犯罪，則應當視為這項條件已經得到滿足”。具體是指國際刑事司法協助所針對的行為必須根據請求國和被請求國的法律均構成犯罪。如果僅按照請求國或者被請求國中的其中任何一個國家的法律構成犯罪，均不具備引渡的理由。此外，對于有些行為，雖然根據請求國和被請求國的法律均構成犯罪，但若出現一方法律規定的特殊原因而致使該行為不再受到刑罰的制裁，這些行為也將被排除在國際刑事司法協助的范圍之外。例如，根據請求國或被請求國的法律，犯罪的追訴時效已過；請求國或被請求國對有關犯罪行為已實行了赦免。③

（二）雙罰性原則

根據《公約》第四十四條第一款規定，雙重犯罪并不要求罪名種類相同或者使用相同的術語，而只要求請求國請求引渡時指控的犯罪必須是按雙方本國法律均應當受到處罰的犯罪。即請求引渡的行為，依據請求國和被請求國的法律，都應具備可罰性。該規定有利于防止犯罪分子因各國法律的不同而逃避法律的制裁。但是，雙罰性原則也存在例外情況。《公約》第四十四條第二款規定：“盡管有本條第一款的規定，但締約國本國法律允許的，可以就本公約所涵蓋但依照本國法律不予處罰的任何犯罪準予引渡。”也就是說，《公約》明確列舉的罪名，締約國一旦表示接受，即使其本國刑法未規定這些犯罪或者雖規定但不予處罰，仍可以依據第四十四條的規定直接將《公約》作為引渡的法律依據。④

我國《引渡法》確立的是“雙重犯罪”原則。該法第七條第一款第一項規定，引渡請求所指的行為，依照中華人民共和國法律和請求國法律均構成犯罪。實際上，嚴格采取如此原則，不利于我國展開對腐敗分子的追逃工作。因此，我國應當根據《公約》第四十四條第二款的規定，適當修改《引渡法》，在繼續維持“雙重犯罪”原則的基礎上，將腐敗犯罪和有組織犯罪等犯罪作為“雙重犯罪”原則的例外加以規定。⑤同時，從執法和行政等方面，積極采取措施，突破引渡的雙重犯罪原則，只要是《公約》所涵蓋的腐敗犯罪，均可作為可引渡之罪。特別是與其他國家簽訂雙邊或多邊引渡條約時，更應當將《公約》的這一精神，即單罰性原則納入到引渡條約中，這樣，就可以為我們順利引渡潛逃到國外的腐敗分子掃清有關障礙。

(三)政治犯不引渡原則

《公約》第四十四條第四款規定：“本條適用的各項犯罪均應當視為締約國之間現行任何引渡條約中的可以引渡的犯罪。締約國承諾將這種犯罪作為可以引渡的犯罪列入它們之間將締結的每一項引渡條約。在以本公約作為引渡依據時，如果締約國本國法律允許，根據本公約確立的任何犯罪均不應當視為政治犯罪”。各國廣泛采用政治犯不引渡原則的主要原因包括兩個方面：其一，各國愿意在打擊普通刑事犯罪方面開展引渡合作；其二，各國的社會制度和意識形態不同，對于涉及他國的政治性質的犯罪，一般不愿提供引渡合作。《公約》第四十四條第四款規定，要求各締約國將反腐敗公約適用的各項犯罪均應當視為現行任何引渡條約中的可以引渡的犯罪，將這種犯罪作為可以引渡的犯罪列入它們之間將締結的每一項引渡條約。并規定，在以反腐敗公約作為引渡依據時⑥，如果締約國本國法律允許，根據反腐敗公約確立的任何犯罪均不應當視為政治犯罪而拒絕引渡。換言之，只要締約國的法律允許，應當將各種腐敗犯罪排除在政治犯罪之外，被請求國不得以政治犯不引渡為由拒絕對腐敗犯罪嫌疑人的引渡。

(四)本國國民不引渡原則

《公約》第四十四條第十一款規定：“如果被指控罪犯被發現在某一締約國而該國僅以該人為本國國民為理由不就本條所適用的犯罪將其引渡，則該國有義務在尋求引渡的締約國提出請求時將該案提交本國主管機關以便起訴，而不得有任何不應有的延誤。這些機關應當以與根據本國法律針對性質嚴重的其他任何犯罪所采用的相同方式作出決定和進行訴訟程序。有關締約國應當相互合作，特別是在程序和證據方面，以確保這類起訴的效率”。我國《引渡法》第八條規定：外國向中華人民共和國提出的引渡請求，如果根據中華人民共和國法律，被請求引渡人具有中華人民共和國國籍的，應當拒絕引渡。為了有效地打擊腐敗犯罪，《公約》要求如果被請求國以本國國民為由拒絕將腐敗犯罪嫌疑人引渡給請求國，那么它就應當承擔起在其本國內對該犯罪嫌疑人進行起訴的義務。這是一項對可以引渡的犯罪開展國際合作的原則⑦。該原則要求各締約國對于國際條約所確定的可引渡的犯罪在接到另一締約國提出的有關引渡請求時，應作出或對被請求引渡人實施引渡，或將其移交本國司法機關進行審判的選擇⑧。

二、我國對腐敗分子實施引渡的主要障礙

（一）死刑犯不引渡慣例

一些國家和國際公約將死刑不引渡作為一項剛性原則，嚴格禁止引渡可能被判處死刑的人。即使一些仍保留死刑的國家也通過條約承認死刑不引渡，例如泰國與美國都未廢除死刑，但兩國之間的《泰美引渡條約》第六條明確規定了死刑不引渡條款⑨。在人權保障的世界背景下，死刑犯不引渡慣例已經成為世界范圍內國際刑事合作機制的一種普遍趨勢與選擇。目前世界上仍有不到一半的國家在法律上還沒有廢除死刑，為此，《公約》回避了死刑犯不引渡的問題。然而，在國際引渡實踐中，死刑問題依舊是影響我國引渡外逃腐敗犯罪分子的主要障礙。我國在相當長的一個時期不愿意接受死刑不引渡條款，采取拒絕或回避的態度。根據我國刑法，貪污、受賄等嚴重腐敗犯罪的法定最高刑都有死刑，不少已經廢除死刑的國家，尤其是歐盟成員國，在考慮與我國締結雙邊引渡條約時仍頗有顧慮，這些國家一般要求在引渡條約中明確規定在被請求引渡人可能被判處或者執行死刑的情況下，被請求國將拒絕引渡。對我國而言，進一步在立法上表明我國保護人權的積極態度，與國際通行做法接軌，或是一種雙贏的選擇。一方面，可以表明我國一貫的人道主義立場，樹立良好的國際形象；另一方面，可以極大減少國際刑事司法合作的障礙，提高我國主動引渡的成功率，有效追訴外逃腐敗犯罪嫌疑人。

（二）條約前置主義

條約前置主義是指一些國家的法律要求以與請求國存在雙邊引渡條約關系作為開展引渡合作的前提條件，如果沒有雙邊條約，則不予引渡⑩。引渡主要是通過締結雙邊引渡條約實現的。這種雙邊條約是各國間相互承擔引渡義務的主要依據。英美法系國家原則上主張引渡要訂有引渡條約，大陸法系國家則堅持，只要雙方承認以互惠條件為保證，就可以進行引渡。近年來，英美法系國家的條約前置主義有所松動。但這種松動僅僅表現為一種可能性，在政治、經濟、外交甚至資金利益等各種條件下，是否引渡仍以被請求國的權衡判斷為準。引渡從產生開始就帶有不可避免的政治因素，合法有效的雙邊引渡條約是克制引渡制度政治化傾向的有效途徑?，對我國反腐敗犯罪主動引渡機制的完善和順暢運行有著積極的作用。但在現實中，與歐美各國雙邊引渡條約的缺失，嚴重制約了我國主動引渡腐敗犯罪外逃嫌疑人的實現。其中，賴昌星案就是一個鮮明的例子。加拿大是一個奉行條約前置主義的國家。《加拿大引渡法》規定只能向與加拿大訂有雙邊引渡條約的國家提供引渡合作。加拿大雖是最早與我國締結雙邊刑事司法協助條約的西方國家，但至今仍未與我國締結雙邊引渡條約。實踐中，我國對賴昌星的遣返是依據加拿大的《移民與難民保護法》而非其《引渡法》。

（三）本國公民不引渡原則

不引渡本國公民主要是為了保護本國公民的利益，強調本國對其公民的屬人管轄權，而不將在國外犯罪的本國公民交給外國審判或者執行刑罰。實踐中，一些國家以擔心本國國民在外國接受審判可能會受到不公正的待遇、其人權得不到保障為借口，不愿將明知在國外犯了罪的國民引渡給犯罪地國，使“本國公民不引渡”原則出現了不斷加強的趨勢。?《公約》則直接規定了有關的變通執行制度，在各國的引渡立法和條約中逐漸形成了“或引渡或起訴”的原則。“如果被指控罪犯被發現在某一締約國而該國僅以該人為本國國民為理由不就本條所適用的犯罪將其引渡，則該國有義務在尋求引渡的締約國提出請求時將該案提交本國主管機關以便起訴，而不得有任何不應有的延誤”。我國《引渡法》將我國公民不引渡原則規定為一項絕對原則。《引渡法》第八條規定：“根據中華人民共和國法律，被請求引渡人具有中華人民共和國國籍的應當拒絕引渡”。這與目前世界通行做法存在一定差異，也體現了我國引渡制度過分強調政治性的立法傾向，不利于在互惠原則基礎上與他國進行有效的引渡合作。就我國而言，對本國國民不引渡原則進行部分變通，并引入“或引渡或起訴”原則，是減少引渡壁壘的重要因素。

（四）腐敗犯罪的政治化

《公約》第四十四條第四款明確規定：“在以本公約作為引渡依據時，如果締約國本國法律允許，根據本公約確立的任何犯罪均不應當視為政治犯罪”。腐敗犯罪的“非政治化”是對政治犯不引渡原則的排除適用。政治犯不引渡原則在引渡立法和司法實踐中占有非常重要的地位，雖然獲得各國立法的普遍承認，但也是引渡實踐中的主要爭議問題，其爭議主要源于政治、外交、意識形態等各種非法律因素。?許多國家認為，懲治腐敗犯罪是政治派別之間的互相傾軋，因而將腐敗犯罪當作政治犯罪而拒絕引渡，由此對我國的主動引渡及懲治腐敗犯罪實際起到了阻礙作用。

三、健全和完善引渡機制的建議

(一）死刑犯不引渡原則的明確

從國際法律環境上看，“死刑不引渡”原則是國際引渡合作領域內已經得到廣泛承認的原則。“死刑不引渡”成為國外締結雙邊條約中的一項剛性條款。即使某些保留死刑的國家，也會在使用死刑的范圍和條件上作出限定，在引渡中遵循“死刑不引渡”原則。例如，菲律賓和印度尼西亞兩國都仍然保留死刑，但它們締結的雙邊引渡條約的第十條就是關于“死刑不引渡”原則的規定。我國的《引渡法》未明確規定該原則，只有具體引渡實踐中作出承諾，這種態度反而會給我國引渡的實踐造成障礙，也不利于我國與外國引渡條約的締結。從我國國內法上看，我國《刑法》有較多死刑的規定，有些學者認為我國保留死刑是確立“死刑不引渡”原則的障礙。但是我們可以對《刑法》的死刑規定作出一些變通?，我們既不主張全面廢除死刑，也不主張兩種案件作出完全同樣標準的判決。因為“死刑的全面而徹底的廢除在中國還是遙不可及的事情”，并且針對涉外案件需要適用國際公約或條約，與適用國內法的判決勢必基于不同的判決標準，其結果必然不盡相同。我們可以盡量減少差異。筆者認為，我國已經具備了在《引渡法》中明確“死刑不引渡”原則的國際國內的基本條件，但在加入該原則之前，尚需修改完善部分國內法。建議在我國《引渡法》中明確該原則以及原則適用的條件和限制，并在國內法的修改中予以配合。

(二)禁止適用酷刑

禁止適用酷刑是人權保護的體現。人權保護的內容相當復雜，各個國家對人權的概念、保護措施和方法都有很大的差異。有關人權的國際條約都試圖督促各國對被指控或被判刑的逃犯放棄使用包括死刑在內的殘忍的、不人道的刑法?。聯合國大會通過并頒布《世界人權宣言》，是最早明確規定禁止酷刑的國際性文件。之后，世界各國在締結引渡條約或公約及在進行引渡立法時無不把“酷刑不引渡”作為其基本原則。可以說，禁止酷刑也是國際社會普遍公認的原則之一。雖然我國《引渡法》第八條規定：“被請求引渡人在請求國曾經遭受或者可能遭受酷刑或者其他殘忍、不人道或者有辱人格的待遇或者處罰的應當拒絕引渡”，但只是籠統的規定。因此，要真正實現酷刑的禁止并得到國際社會的肯定，就要建立監督和披露機制，以提高透明度，這在中國是一個正在進行中的實踐。我國的《憲法》和法律均已體現了禁止酷刑的理念，并作了相應的基本規定；我國的司法制度多年來一直在向著好的方向變化，我國對司法制度改革已經具備很多經驗，監督和披露機制的建立可以更好地保障包括犯罪嫌疑人甚至罪犯在內的群眾的權利。因此，要真正實現禁止酷刑，還要將落腳點放在制度的建立和完善上，只有法律的規定，沒有詳盡的實踐和操作方法，還不能達到立法的目的。

（三）加速與他國特別是歐美發達國家簽訂雙邊引渡條約

一般情況下，英美法系國家以有無條約作為是否同意引渡的前提條件，大陸法系國家則以互惠為基礎進行引渡合作。目前條約前置主義和完全的互惠原則之間開始借鑒對方優勢，在法律理念上打破隔閡而逐漸交融。但其主要表現在歐盟或其他歐美國家區域性組織內部。對于我國主動引渡實踐來說，以能夠事先明確請求國與被請求國權利義務關系的雙邊引渡條約為依據，無疑仍是解決主動引渡問題的主要方式?。我國自1993年8月與泰國締結第一個雙邊引渡條約開始，已與世界上30多個國家締結了雙邊引渡條約，但范圍主要限于東亞、東南亞、蘇聯加盟共和國以及西班牙、法國、澳大利亞等少數國家，其余大多數歐美國家尚未與我國簽訂這一條約。歐美各國仍是我國腐敗犯罪分子外逃的主要目的地。雙邊引渡條約的缺失使引渡實踐更多地依賴于兩國外交關系的好壞以及政治文化的認同程度，因而充滿了不確定因素。以《公約》為范本，雙邊引渡條約不僅可以減少引渡實踐的行政性與政治性，還在很大程度上簡化引渡程序，明顯地提高合作效率。比如，在提供支持引渡請求的材料方面，我國與外國締結的絕大多數雙邊引渡條約采取的是“零證據”標準?，即只要求請求方提供對被請求引渡人簽發的逮捕令以及有關的案情概要，不要求提供相關的犯罪證據，這就為快速有效地追訴犯罪爭取了時間并提供了極大便利。

(四)遵循人道主義原則

每個國家對人道主義的理念都會存在一定差異，很難預測將來的國際立法趨勢是否會有相同的傾向。在實踐上，中國與外國的引渡實踐中就有類似的案例。例如，法國提出引渡的米歇爾涉嫌強奸案，米歇爾及其律師提出，米歇爾在中國與中國公民同居并生有一女，如其被引渡回法國，會造成其與女兒無法團聚，損害他們的合法權益，最高院向請求國提出能否妥善解決這一問題將影響到是否予以引渡，法國則為米歇爾的女兒作了公證，證明其為法國公民，并承諾會盡一切可能創造使他們團聚的條件?。這個障礙的排除導致我國作出了同意引渡的裁定。我國《引渡法》僅規定由于被引渡人的年齡、健康等原因，根據人道主義原則不宜引渡的，可以拒絕引渡，對被引渡人的近親屬并未考慮在內。筆者建議我國《引渡法》在此作出具體的規定，以便今后的操作有據可依。且可以參照上述案例中法國的做法，對被引渡人的近親屬可以予以承認并授予中國國籍?。雖然我國目前的國籍制度不承認雙重國籍，但為了實現對犯罪人的引渡或遣返，作出特別的例外規定在總體上是利大于弊的，因為不承認雙重國籍并非不可變通的維護公序良俗的必要規定。

相信隨著我國綜合實力及在國際上的影響不斷增強，一定能夠與有關國家逐步實現引渡方面的法規銜接，屆時，腐敗分子不論逃到哪里，隱匿何處，都終將被遣返回國，押上人民的審判臺，受到正義的審判和黨紀國法的制裁。2016年11月12日、16日，在中央有關部門統籌組織協調下，經與新西蘭、澳大利亞等相關國家執法部門密切協作，潛逃海外多年的“百名紅通人員”之二，吉林省通化金馬藥業有限公司原董事長閆永明（涉嫌職務侵占罪）和浙江省建設廳原副廳長楊秀珠（涉嫌貪污賄賂罪）先后回國投案自首。

楊秀珠、閆永明的回國投案自首，是我國反腐敗斗爭的新成果，對完善和強化我國反腐敗犯罪追逃與引渡機制，以及對營造“不敢腐”的文化氛圍將進一步起到積極作用。

（本文作者龍文系湖北省宜昌市中級人民法院黨組成員、紀檢組長，張燦系湖北省宜昌市中級人民法院監察室副主任）

① 賈宇：《國際刑法學》，中國政法大學出版社2004年版，第393頁。

② 王虎華：《國際公法學》，北京大學出版社2005年版，第121頁。

③ 李翔：《國際刑法中國化問題研究》，法律出版社2009年版，第210頁。

④ 王希才：《國際反腐敗制度研究》，方正出版社2007年版，第35～38頁。

⑤ 成良文：《刑事司法協助》，法律出版社2003年版，第30頁。

⑥ 陳雷、薛振環：《論我國引渡制度的量刑承諾——兼論死刑不引渡原則的變通或例外適用》，載《法學雜志》2010年。

⑦ 王鐵崖：《國際法》，法律出版社1995年版，第154頁。

⑧ 劉穎：《國際法資料選編》，中信出版社2004年版，第39頁。

⑨ 參見賈宇：《國際刑法學》，中國政法大學出版社2004年版。

⑩ 黃芳：《國際犯罪國內立法研究》，方正出版社2001年版，第45～46頁。

? 王朝陽：《引渡國際合作機制》，法律出版社2008年版，第43頁。

? 李新春：《國際刑事司法的變遷》，中國政法大學出版社2003年版，第76～78頁。

? 成良文：《刑事司法協助》，法律出版社2003年版，第17頁。

? 陳行良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1999年版，第34頁。

? 《國際先驅導報》2003年10月14日。

? 蔣漢功：《引渡的國際合作研究》，方正出版社2003年版，第23頁。

? 于漢超：《國際刑事法律發展》，法律出版社2009年版，第33～34頁。

? 李漢楊：《人道主義的法律適用》，見新華每日電訊2007年3月。

? 參見李翔：《國際刑法中國化問題研究》，法律出版社2009年版。