數字環境下著作權隱喻運用的現狀及其完善策略

王　清　唐伶俐（武漢大學信息管理學院，武漢，430072）

數字環境下著作權隱喻運用的現狀及其完善策略

王清唐伶俐
（武漢大學信息管理學院，武漢，430072）

通過分析數字環境下著作權法的兩種重要隱喻運用的失靈現狀，考察數字技術挑戰隱喻運用的原因，提出基于公共利益價值定位的完善著作權隱喻運用的策略建議。

著作權 隱喻 運用 現狀 策略

著作權法充滿了隱喻，人們借以解釋或理解著作權法的普通概念系統基本上都是隱喻性的。作品是“財產”，創作者是有權收獲播種和享受勞動果實的“農民”［1］，在商業“公海”上“劫持”著作權并拿到黑市上散布的侵權行為人是“海盜”［2］。隨著數字技術的發展，這些起源于印刷術時代的隱喻遭受廣泛質疑。網絡自由主義者以及主張著作權法“在網絡空間失靈”的政治理論家認為，傳統著作權隱喻已經“過時”。他們借由“網絡空間”［3］、“酒和酒瓶”［4］等隱喻推動反著作權法運動的發展，主張著作權法應該被廢除。

世界各國在應對數字技術的過程中，要想重塑著作權法的有效性和權威性，正確運用隱喻具有決定性的意義。本文通過分析著作權法的兩種重要隱喻運用的失靈現狀，考察數字技術挑戰隱喻運用的原因，提出基于公共利益價值定位的完善著作權隱喻運用的策略建議。

1　數字環境下著作權隱喻的運用現狀

1.1預示著作權正當性的隱喻——“自然權利”學說和“激勵”理論的爭議

著作權制度之所以能夠長期存在，同其依賴的預示著著作權正當性的隱喻“自然權利”學說和“激勵”理論密切相關。然而，數字環境下，著作權人借助這些隱喻逐步擴張權利，著作權制度遭受廣泛質疑。

“自然權利”學說主要是基于洛克的財產勞動學說理論框架，借助類比著作權與財產權的共同點解釋著作權的正當性。在著作權產生初期，該理論有力地批判了種種妄圖否定著作權的觀點，揭示了勞動在作品創作中的價值，具有某種程度上的合理性。

然而，該理論論證著作權正當性的缺陷也極其明顯。一是著作權限制制度的存在不符合財產勞動學說所說的權利固有，既然著作權乃與生俱來的“自然權利”，為何還要借助著作權限制制度限制著作權人享有的此項權利。二是著作權的確立可能會與表達自由、獲取信息自由和隱私權保護等基本人權發生沖突，而財產勞動學說中所指的財產權的確立一般不會與基本人權發生沖突。隨著數字技術的發展，這種缺陷更加突出。美國《數字千年版權法》之所以規定嚴格的保護技術措施的內容，就是源于著作權人基于該理論反駁將特定類型的破解技術措施的行為納入合理使用，認為“技術措施”就像是“上了鎖的門”，規避“技術措施”就是“非法入侵他人住宅”。該法相關規定導致社會公眾無法出于合理使用目的規避技術措施，不僅與合理使用的相關規定自相矛盾，還進一步妨礙社會公眾獲取信息自由等權利。

“激勵”理論認為，創設著作權制度的目的在于激勵創新，最終實現國家的經濟增長和文化發展。該理論的最終目標有力論證了著作權制度的正當性。然而，從該理論預設的前提來看，并非每個作者都是為了經濟利益而創作。而且，作為激勵創新的一種機制，著作權不是從來就有的，即使是現在也存在替代性方案。隨著數字技術的發展，著作權逐步擴張，“激勵”理論確立的最終目標能否真正實現受到廣泛質疑。威廉·帕爾蒂在《如何修復著作權法》一書中強調，“著作權不是創造力的基礎”，“許多作品的產生都并不是因為強而有力的保護著作權的法律的激勵”［5］。

著作權法的實施效果似乎也論證了這種質疑。盡管數字環境下的反盜版活動效果并不樂觀，創作者仍然毫不猶豫地借助網絡平臺創作作品。對比美國與歐盟不同的數據庫保護模式，考察數據庫產業的發展現狀，實行弱著作權保護的前者勝過采取著作權和“特別權利”雙重保護策略的歐盟。從反抗著作權擴張的自由軟件、開源軟件運動來看，就算沒有強化著作權法保護的激勵，軟件產業的創新仍然層出不窮。

1.2著作權法的核心概念的隱喻——“復制”受到質疑

“復制”是著作權法的核心概念，著作權法賦予著作權人控制“復制”的基礎性權利。“復制”的初期含義只是“印刷”。自動鋼琴和鋼琴卷出現后，“復制”包括以機械方式復制作品的“機械錄制”。靜電復印、磁帶錄音、錄像技術出現后，著作權人的“復制”權擴展到私人復制領域。電子計算機出現之后，著作權的觸角開始向“臨時復制”延伸。目前，以美國《數字千年版權法》和《歐盟信息社會版權指令》為代表，許多國家和地區已經將臨時復制歸入著作權人控制范圍，并設定嚴格的免責條件。

然而，就在《數字千年版權法》頒布之后，美國“知識產權與新興信息基礎設施委員會”在其公布的名為《數字困境：信息時代的知識產權》的評估報告中指出，控制復制之所以成為著作權人的基礎性權利，在于控制復制能夠有效地控制作品。然而，數字環境下復制已經成為技術過程中的必要程序，前述條件已經喪失，而且對復制的控制還會影響公眾正常使用作品。杰西卡·李特曼教授也認為，復制成為著作權基礎的唯一的正當性理由在于傳統社會復制件具有易被發現、易于計量的特性，對于確定著作權是否被侵害來說具有有效性，而且，禁止未經授權的復制也不會損害公眾對作品的正常使用。然而，這一正當性在數字環境中逐步喪失，繼續沿用傳統不僅無法有效確定侵權行為，還將影響公共利益。

近年來，隨著搜索引擎、網絡信息聚合、云計算服務等依托緩存、索引技術的新傳播方式的出現，因用戶瀏覽網頁導致的電腦屏幕和計算機緩存對作品的臨時復制是否侵犯復制權的問題引發新一輪有關“復制”隱喻的爭議［6］。

2　數字技術挑戰著作權隱喻運用的原因

在解決數字環境中的著作權問題時，傳統隱喻的運用遭遇前所未有的挑戰。本文主要從三個方面分析數字技術挑戰隱喻運用的原因：一是作為表達手段，借由隱喻認識著作權中的法律概念具有局限性；二是作為著作權法基本概念的組成部分，著作權法隱喻具有“路徑依賴”；三是隱喻成為著作權利益集團實現權利擴張的工具。

2.1借由隱喻認識著作權中的法律概念具有局限性

隱喻是人們借由已知的熟悉事物（喻體）認識未知的陌生事物（本體）的工具。在借由隱喻認知事物的過程中，人們往往會過多關注本體與喻體的相似部分，忽略本體與喻體的不同部分，而遮蔽這種不同會導致人們片面地認知本體。從著作權法中的隱喻運用來看，“自然權利”學說之所以存在前述爭議，最主要的原因就是其利用保護客體為有形物體（如土地）的“財產權”類比保護客體為無形物體（作品）的“著作權”時，“著作權”并非“與生俱來”等特殊性被淡化了，體現在著作權限制制度的存在是與保護有形物體的“財產權”的相關規定相違背的。

2.2著作權法隱喻具有“路徑依賴”

“路徑依賴”類似于物理學中的“慣性”，當人們選擇了一種制度變遷路徑，就容易對這一既定路徑產生依賴，并在制度的未來發展中逐步強化這一既定路徑。著作權法具有“慣性”，體現在借用傳統隱喻認知新的社會現象的過程中，著作權法隱喻所傳達的法律概念總是滯后于該隱喻的社會概念。以著作權法的核心隱喻——“復制”為例，將起源于印刷術時代建立在具有“實體復制件”基礎上的概念用在一個完全不同的數字環境下，盡管人們可以快速地理解數字環境中與“復制”類似的現象，這種解釋卻無法清晰明確地指出這些類似現象與“復制”存在的本質不同。

2.3隱喻成為著作權利益集團擴張權利的工具

著作權利益集團正是借助隱喻這一浪漫化的修辭，才得以在每次由技術變革帶來的利益重新配置中占據優勢，推動私權逐步擴張。縱觀歷史，著作權利益集團操控隱喻的做法比比皆是。為了嚴格控制破解技術措施的行為，著作權利益集團提出“技術措施”就像是“上了鎖的門”，規避“技術措施”就是“非法入侵他人住宅”，反駁將特定類型的破解技術措施的行為納入合理使用的建議。隨著P2P文件共享技術的發展，為了將未經同意的文件共享行為納入著作權控制范圍，著作權利益集團將其與文件共享活動之間的爭論稱為“戰爭”。這些隱喻的使用將著作權人置于正義的一方，而損害其權益的一方則處于道德劣勢地位。然而，鑒于著作權法還有更高的社會價值目標——實現公共利益，損害著作權的行為并非都是違法的，著作權人也并非總是正義的代表。

3　完善著作權隱喻運用的策略建議

盡管借由隱喻認知著作權現象容易模糊真相，鑒于隱喻在人類的概念系統中扮演著根本性的角色［7］，避開使用隱喻來解釋著作權這一抽象的法律概念是不可能的。因此，人們只能通過正確運用隱喻來控制著作權法朝著良性的路徑發展，防止著作權利益集團將隱喻作為其擴張權利的工具。

筆者認為，隱喻的正確運用應該回歸到著作權法的最終價值目標——實現公共利益。正如2013年3月20日，美國版權局局長帕南特在美國眾議院司法委員會作證時指出，“國會在考慮修訂著作權的問題時，其面臨的主要挑戰就是將維護公共利益置于所有想法的最前端，包括如何界定公共利益以及誰是公共利益的代表等問題……”［8］。

3.1著作權法的最終價值目標——實現公共利益

在世界各國的著作權制度中，促進公共利益都被作為著作權立法的最終目標。首部著作權法《安妮法》確立的“鼓勵學習”的最終目的就是維護公共利益的體現。也正是基于這一立法目的，《安妮法》通過具體條款的規定限制了出版商享有的壟斷權的期限。隨后，世界各國相繼進行的著作權立法都延續了《安妮法》的維護公共利益的傳統。

盡管公共利益如此重要，世界各國在制定和完善著作權法的過程中卻幾乎沒有清晰明確地界定過公共利益，而且也沒有研究過如何實現公共利益的問題。當然，這與公共利益本身的模糊性和不確定性不無關系。《世界知識產權組織版權條約》言明，條約的制定源于“維持作者的權利和更大的公共利益尤其是教育、研究和獲取信息之間的平衡的需求”。考察著作權法的制度設計以及著作權判例，世界各國有關著作權法承載的公共利益的認知大多包括以下內容。首先，著作權保護應該限制在有助于實現公共利益的范圍之內。其次，著作權的擴張不應觸及公有領域。第三，拓寬著作權限制制度的范圍是實現公共利益的重要途徑。

3.2選擇強調公共利益價值的隱喻，明確著作權法的最終目標

鑒于借助不同價值定位的隱喻會引導人們沿著不同的方向思考著作權相關行為，在選擇隱喻的過程中，我們可以選擇那些強調著作權法的公共利益價值的隱喻，明確著作權法維護公共利益的最終目的。立法者之所以賦予著作權人專有權，并非認可著作權人的“自然權利”，而是在于賦予其權利有助于實現促進知識等公共利益。因此，在運用隱喻應對技術變革的過程中，我們有必要將“著作權”描述為“特權”而非“財產權”。“財產權”的隱喻是由倫敦書商出于最大限度地維護自身壟斷利益而提出并逐步強化其地位的概念，相較于“財產權”，“特權”的隱喻才能突出著作權的本質。正如美國最高法院在處理惠頓訴彼得斯（Wheaton v. Peter）一案中所言，法院強調美國國會基于憲法的相關規定制定的著作權法，并不是建立在認可作者對其作品享有任何自然權利的基礎上的，而是承認了其法定權利的屬性，而且也只有明確這一前提條件，著作權法才能服務于公共利益，從而實現其推動科學和有用的藝術的發展之目的［9］。湯姆·貝爾在《知識的特權：著作權、普通法和公共利益》一書中也建議，在描述“著作權”時，我們能夠使用“特權”這一隱喻替代“財產權”［10］。在這一隱喻選擇的指導下，著作權相關制度的隱喻也會發生變化，最典型的就是“自然權利”學說推動下形成的技術措施制度的重塑，規避技術措施的效力顯然不能等同于“非法入侵他人住宅”。

3.3選擇弱化著作權人個人私利的隱喻，保障公有領域的范圍

在解決尚未明確定性的問題時，選擇弱化著作權人權利的隱喻，防止個人私利向公有領域擴張。《安妮法》之所以將書商請愿稿中的效力強大的“財產權”改為意義模糊的“復制原稿權”，就是因為當時有關作者和書商權利的正當性仍處于爭論當中，立法者擔心賦予作者和書商普通法上的財產權不適當，因此，選擇了弱化著作權人權利的隱喻。基于此，在尚未明確P2P文件共享行為是否侵犯著作權的情形下，我們不適合使用“盜竊”的隱喻指代此類行為，否則就有擴張著作權的嫌疑。因為“盜竊”極具消極含義，將P2P文件共享稱為“盜竊”似乎就已經將其定義為侵犯著作權的行為，而實質上許多此類行為都是合法的，最明顯的就是文件共享的許多作品都已處于公有領域，籠統定性將導致著作權向公有領域擴張，不利于實現公共利益。

3.4賦予著作權傳統隱喻新的含義，拓寬著作權限制制度的范圍

在仍然沿用傳統隱喻的情形下，我們可以根據社會環境的變化賦予這些隱喻新的含義，尤其是適當擴大著作權限制制度相關隱喻的范圍，以推動該隱喻的運用更利于實現包括為公眾提供豐富的可供閱讀的有益作品、實現表達自由等在內的公共利益。

美國法院審理“谷歌圖書”案時針對“合理使用”隱喻的解讀就是遵循該策略的結果。此案一審［11］中，美國紐約南區聯邦地方法院認為，谷歌公司未經著作權人許可掃描圖書并根據用戶檢索提供圖書的大部分（整本書的1/8，完全有理由認定為構成作品的實質性部分）構成合理使用，因為，其服務能為讀者和研究人員提供一種新型和更有效的方式來發現圖書，能推動文本和數據挖掘技術的發展，能為有閱讀障礙的殘疾人提供方便，有助于舊版和絕版圖書的保存，同時，還能促進作者和出版商圖書的銷售（搜索結果包括圖書銷售商的超鏈接）等促進公共利益之功效［12］。二審［13］中，美國最高法院贊同一審法院的觀點，而且審理過程一再強調著作權法的公共利益價值目標，基于美國《憲法》授予著作權人權利的“促進科學進步”之目的，指出著作權法的最終目的在于“促進公共知識”，“通過賦予著作權人財務獎勵的目的在于激勵他們創作出更多更好的作品以供公眾消費”。在裁定谷歌的搜索功能和片段瀏覽功能滿足合理使用的四項因素時，法院之所以重點關注第一項因素中的“轉換性使用”，就在于“轉換性使用”會傳達一些新的不同于原作的東西或者擴展原作的效用而具有服務于著作權促進公共知識的總體目標的功能。最終，正因谷歌數字圖書館項目具有高度的“轉換性使用”功能，法院認為即使谷歌公司的目的具有商業性而且全文掃描原告作品也不影響其符合合理使用的要求。

注釋

［1］Вill D. Herman. Вreaking and Entering Mу Own Comрuter: The Contest of Coруright Metaрhors［J］. Communication Law and Policу， 2008（13）: 1-58

［2］Вrian L. Frуe. IP as Metaрhor［J］. Chaрman Law Review， 2015， 18（3）: 735-758

［3］Robert C. Cumbow. Cуbersрace Must Exceed Its Grasр， or What’s a Metaрhor？ Troрes， Triрs and Stumbles on the Info Highwaу［J］. Seattle Universitу Law Review， 1997（20）: 665-675

［4］John Perrу Вarlow. Wired 2.03: The Economу of Ideas ［EВ/OL］. ［2015-12-23］. httр://www.hotwi-red.com/ wired/2.03/features/economу.ideas.html

［5］William Partу. How to Fix Coруright［M］. New York：Oxford Universitу Press，2011

［6］王清，唐伶俐. 國際版權法律改革動態概覽［J］.電子知識產權，2014（5）：56-63

［7］George Lakoff， Mark Johnson. Metaрhors we live bу［M］.Chicago： Universitу of Chicago Press， 1980

［8］Maria A. Pallante. The Next Great Coруright Act ［EВ/OL］. ［2015-12-21］. httр://www.law.columb-ia.edu/ kernochan/manges

［9］Wheaton v. Peters［OL］.［2015-12-23］.httрs://suрreme.justia.com/cases/federal/us/33/591/case.html

［10］ Tom Вell. Intellectual Privilege: Coруright， Common Law， and the Common Good［M］.Fairfax Mercatus Center at George Mason Universitу， 2014

［11］ The Authors Guild， Inc. v. Google Inc.［OL］.［2015-12-23］. httр://www.documentcloud.org/documents/834877-google-books-ruling-on-fair-use.html

［12］王清，唐伶俐.芻議網絡信息聚合服務的版權問題［J］.出版發行研究，2015（1）：74-76

［13］ The Authors Guild， Inc. v. Google， Inc.［OL］.［2015-12-23］. httр://www.ca2.uscourts.gov/decisions/isуsquerу/ c3458e0a-f3d2-492f-a8b3-6e1121cd5cff/1/doc/13-4829_oрn.рdf#xml=httр://www.ca2.uscourts.gov/decisions/ sуsquerу/c3458e0a-f3d2-492f-a8b3-6e1121cd5cff/1/hilite/

Current Situations and Solutions on Application of Copyright Metaphors in the Digital Context

Wang Qing Tang Lingli
（School of Information Management，Wuhan University，Wuhan，430072）

This article analyzes two important types of metaphors employed to conceptualize copyright and examines legal dilemmas those metaphors are facing in a digital context. Then it lists several reasons as to why those metaphors are being challenged by digital and network technology. The objective of the article is to suggest a way to deal with technological change faced by copyright law which is to apply those metaphors based on public interest value orientation.

Copyright Metaphor Application Current situations Solutions

G231

A

1009-5853 (2016) 03-0020-04

王清，法學博士，武漢大學信息管理學院教授、博士生導師；唐伶俐，武漢大學信息管理學院2013級博士生。

2016-03-31）