淺析不負刑事責任的未成年人共同犯罪的認定

周 苗

北京郵電大學人文學院，北京 100876

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淺析不負刑事責任的未成年人共同犯罪的認定

周 苗

北京郵電大學人文學院，北京 100876

一、共同犯罪構成通說

一個行為若要成立犯罪，必須同時具備犯罪構成四要件。其中，構成共同犯罪的主體條件“必須是兩個以上達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人或單位”。(高銘暄、馬克昌2007：178)通說一般認為，一個行為構成共同犯罪需先具有有責性，后看該行為是否具有違法性。在犯罪構造的范圍內，責任是在違法性之后進一步表示的，并且通常是引發刑事可罰性的評價。(羅克辛1997：556)

按照傳統共同犯罪的認定，確實在一定程度上保證了阻止未成年人國家刑事性反應的發生。但過于限定共犯的成立范圍，可能導致未成年共同犯罪中的“實行犯”、“主犯”、“從犯”或“脅從犯”缺失，從而產生刑罰處罰上的間隙以及量刑上的不合理。(鄭延譜)就具體案件而言，司法機關認定二人以上的行為是否成立共同犯罪，只是解決二人以上的客觀歸責問題，并不解決二人以上的主觀責任問題。換言之，認定共同犯罪，就是為了肯定二人以上的行為都是造成法益侵害結果(包括危險)的原因。(張明楷2012：226)因此，筆者認為只有在違法性意義上把握共犯，才能有效適用“部分實行全部責任”的共同正犯歸責原則，才能在肯定共犯成立的前提下準確認定主從犯以做到罪刑相適應。

二、什么是違法性？

一個符合行為構成的行為必須是違法的，就是說，必須是被禁止的，不被法允許的。在通常情況下，具有行為構成符合性就是具有違法性，因為立法者在應當一般性地禁止一個行為時，就會將這個行為規范化地規定在一個行為構成之中。因此，人們說，滿足行為構成就標志著具有違法性。但是，這個標志也可以被駁倒。在具體案件中，當存在著正當化根據的時候，一個符合行為構成的舉止的行為是不具有違法性的。這種正當化的根據來源于全部法律制度。例如，作為正當防衛、緊急避險性的事由被稱為違法阻卻事由，或者稱為正當化事由。在符合行為構成和具有違法性的行為中，人們談論著刑法上的“不法”。(羅克辛1997：119)即違法性是指一個行為具有行為構成符合性，且不具有違法阻卻事由。

由羅克辛教授上面的論述，我們可以知道，“違法性”不具有“安排一種符合實際情況的有區別的秩序”、“根據統一標準所產生的區別”功能，即不具有個案化的功能。由此我們可知，一個行為是否具有違法性，是看其是否被法律禁止，且不具有違法阻卻事由。當行為人未達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力，但其行為為法律所禁止的時候，應當說即具有違法性。

三、什么是有責性？

在犯罪論體系中，違法性與有責性處于相對應的地位。違法判斷是對行為的客觀的、具體的判斷，責任判斷則是考慮到行為人的意思與主觀能力，對行為所作出的主觀的、具體的判斷。符合行為構成和違法性的行為必須是有罪責的，也就是說，行為人必須對這個行為承擔責任，這個行為，就像人們常說的那樣，必須是能夠使行為人“受到譴責的”。對此應當具備的條件是罪責能力和不具有免責根據。

“沒有責任就沒有刑罰”，刑法之所以規定“刑事責任年齡”，是因為未成年人在實施構成行為時，其精神和心理的發展不足以成熟到能夠理解構成行為的不法和能夠根據這種理解進行行為。羅克辛教授曾指出：“缺乏違法性和缺乏罪責之間的區別，以及正當化和免責之間的區別在于，一個正當化的舉止行為是被立法者認定為合法的、允許的，并且必須為每一個人所接受的，而一個免責的舉止行為是不被批準的，因此是不允許和應當被禁止的。這個行為僅僅是不受刑事懲罰的，但是，通常不需要那名成為違法的舉止行為的被害人對其加以忍受。”因此，將未成年人實施刑法禁止的行為不作為犯罪進行處罰，并不是將其犯罪行為合法化，而是因為其在心智方面的不成熟導致其行為不具有有責性。即，此時產生了有責性阻卻事由。

四、“共同犯罪”應當是一種違法形態

通過上面論證，我們可以知道有責性理論具有個案化的功能，保護了具體案件中的正義性。因此，個案正義化，應當是通過有責性阻卻事由，而不是通過違法性阻卻事由實現的。同時，我國刑法第25條并沒有規定法定刑，根據罪刑法定原則在此意義上，“共同犯罪”認定，應當是對客觀行為的認定，即“共同侵害刑法保護法益行為”的認定。因此“共同犯罪”應當是一種違法形態，而不是一種有責形態。

五、未成年共同犯罪中有責性的認定

我們知道，未成年人由于認知的不成熟，所以對那些在實施構成行為尚未年滿14歲的孩子們判處刑事懲罰是犯忌諱的。那么，這就需要正確排除他們的責任。但值得注意的是，現在未成年人心理成熟期已大大提前，其犯罪手段的暴力化、犯罪模式的成年化、犯罪形式的組織化、犯罪心理的反社會化和犯罪行為的常習化現象日漸突出。在一些案件中甚至成為主要謀劃著，因此這會存在這樣的問題，當一名青少年在實施構成行為時，其精神和心理的發展足夠成熟到能夠理解構成行為的不法和能夠根據這種理解進行行為時，他就是有責任的。在青少年中，這種罪責能力總是必須在具體案件中加以查明并且在判決中說明理由。

以上，雖然排除責任存在于實體法領域，但是，這種刑事未成年性并不能在程序上導致無罪，而是應當導致程序的終止。應當贊成的是：實體法上的宣告免除刑罰也應當擴大為程序性條件，只要這種宣告不依賴具體案件狀況時，從一開始就不能讓這種國家的刑事性得以產生。還有，這種孩子實施的構成行為的無罪性必須避免各種國家性反應的發生：因此，我們應當采取保護措施，即“子女肉體上、精神上或心靈上的最佳利益或其財產受到危害，且父母無意或不能避開危險的，家庭法院必須采取避開危險的必要措施”。我們通過行為的違法性確認共同犯罪行為后，要確定其是否存在有責性阻卻事由。在論證，未成年人不存在有責性阻卻事由后，刑事程序也不可避免的產生。所以基于保護未成年的目的，在通過違法性認定了共同犯罪后，通過有責性排除了未成年的責任后，應當避免刑事程序的產生。通常在實踐中，未成年行為人在排除責任后會成為證人幫助法官審清案件，此時法官應當注意未成年的身份轉換。

[1]高銘暄，馬克昌主編.刑法學(第三版)[M].北京：北京大學出版社.北京：高等教育出版社，2007.

[2]羅克辛.德國刑法總論(第一卷)[M].北京：法律出版社，1997.

[3]鄭延譜.共同犯罪成立要件解析[WB/OL].http：//article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_68683.shtml.

[4]張明楷.行為無價值與結果無價值[M].北京：北京大學出版社，2012.4.

[5]張明楷.外國刑法綱要(第二版)[M].北京：清華大學出版社，2007.

[6]陳洪兵.應在違法性意義上把握共犯[EB/OL].http：//article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=52942.

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