電子證據規則的發展
——兼議《論我國刑事訴訟電子證據規則》

張文秋

內蒙古大學法學院，內蒙古 呼和浩特 010021

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電子證據規則的發展
——兼議《論我國刑事訴訟電子證據規則》

張文秋

內蒙古大學法學院，內蒙古 呼和浩特 010021

當今世界，共有13根掌管全球根服務器，其中主根服務器1臺在美國，而剩下的里面有9臺也在美國，剩下的3臺均在美國的盟友手中，也間接受到了美國的控制。包括我們的硬件設備、軟件，還有它進行的一些后門的加密系統等等，還有光纜、海底光纜，都是受到控制的。由于網絡這一虛擬匿名空間給犯罪追捕所帶來的障礙，且網絡的大規模普及大大降低了罪犯網絡犯罪的時間與成本，同時網絡犯罪記錄在罪犯犯案后輕易消除，這就大大增加了計算機犯罪偵查的難度，使得如何準確快捷的獲取電子證據，將網絡罪犯繩之以法就成為了目前直至未來犯罪偵查的主要難點所在。

電子證據；證明力取證

一、我國電子證據規則的制定與發展

(一)電子證據規則的制定

由于信息化社會的不斷進步與信息技術的快速發展，涉及到電子證據的案件數量正逐漸增加，視頻、音頻、短信、郵件等電子證據已經廣泛勇于司法實踐中。不少國家還專門制訂了規范電子數據運用的法律或規則。但是，目前在電子證據應用在理論上仍然存在很大爭議。為此，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部在2012年2月制定的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第二十九條中，首次對刑事訴訟中的電子證據審查的具體內容和要求進行了明確規定。同時，在修訂后的《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十八條中又將電子數據作為法定證據種類中的一種，之所以這么做，是因為電子數據具備顯著區別于其他證據的顯著特征，同時它又幾乎涵蓋了所有傳統證據的類型，并具有廣泛的外延與發展潛力，把它納入哪種傳統證據形式都不合適。

(二)電子證據規則的發展

電子證據就是能夠證明案件相關事實的電子數據文件。電子數據文件是基于電子技術生成的，以數字化形式存在于磁盤等載體的內容，其可與載體分離，并可多次復制到其他載體。電子證據的形式必須要借助于電子技術或者電子設備。因為信息技術的不斷進步，電子證據的發展存在著開放性這一明顯特征，根據聯合國《電子商務示范法》第二條規定，電子證據應包括卻不限于以計算機技術應用作為基礎的程序文件、數據庫、字處理文件等，同時包括網絡技術應用為基礎的電子數據交換，如短信、博客、微博、電子資金劃撥、電子郵件、電子聊天記錄、電子公告牌記錄等內容。

二、根據《論我國刑事訴訟電子證據規則》分析電子證據面臨的挑戰

(一)電子證據取證的挑戰

我國電子證據面臨的挑戰總的可以概括為電子證據取證及證明力方面所面臨的挑戰。由于電子證據本身的虛擬性，使得取證困難、案發現場難以確定，這就需要有更高水平的專業知識和更多復合型人才的配合才能完成。美國人韋尼瑪和法默早在1999年，就率先提出了關于電子證據取證的基本過程模型：1.對現場安全進行保護與隔離；2.記錄現場；3.系統性地尋找證據；4.提取和打包相關證據；5.建立并完善證據保管鏈。基于這一模式，我國形成了自己電子證據取證程序的法律規制與實務模式，即將電子證據取證分為四個環節——準備階段、收集保全階段、檢驗分析階段和提交階段。就目前我國電子證據取證的現狀來看，取證主體主要是網絡警察和電子技術專家，基于職權，網絡警察應該具備相應的調查取證權，而基于委托，電子技術專家也有資格承擔調查取證過程中相應的技術性、網絡性的職能，但若以技術證明思維模式為主導，就會使得電子證據的專業取證人員在取證時欠缺法定證明的思維模式，同時現場指揮人員和真正的取證人員往往會存在職能搭配上的脫節，致使技術人員只是按照指揮辦事，欠缺法律層面上的長遠考慮。計算機現場勘驗，電子證據的固定與封存和電子證據的檢查都成為電子證據取證中面臨的具體問題。

(二)電子證據證明力的挑戰

電子證據證明力方面的挑戰要從真實性、完整性和合法性三個方面去考量。作為證據的一種自然屬性，證據的證明力的判斷相當依賴于法官的主觀能動性的充分發揮。但電子證據證明力卻存在著天然的弱化，在電子證據與傳統證據相結合的案件中，往往傾向于傳統證據，在電子證據作為主要依據的案件中，法官在對待電子證據往往更加小心謹慎，通常是電子證據能夠高于證明標準才會將電子證據認定為證據。電子證據存在于計算機、網絡及其他介質中，是否遭到過篡改、處理或損毀，存儲所依賴的程序、軟件和網絡環境是否可靠以及存儲記錄制作者的身份等，所有這些都涉及計算機以及網絡技術問題，在實際運用中，就會存在非常具體的技術性問題。

三、電子證據規則的完善

《論我國刑事訴訟電子證據規則》中強調要從四個方面完善我國刑事訴訟中的電子證據規則：介質優先原則，義務提供原則，技術鑒定原則，私權保護原則。從此四個方面可以全面的概括我國目前刑事訴訟法中關于電子規則方面缺憾的補救措施，既實現了電子證據的合法合理地有效運用，又從保護人權方面出發從各方面協調了電子證據規則的適用，同時也為司法領域的電子證據規則的運用提出了更為全面的建議。在介質優先原則中，提出了對介質的科學界定和劃分，對存儲介質的收集、審查等工作給出了較為詳盡的建議。義務提供原則為方便證據的取得提供了便利的條件，使第三方能夠起到一些積極的作用，從而避免對其他人合法權益的侵害，為高效率的司法提供了可能。技術鑒定原則從技術層面加強了對電子證據保護，對電子證據的證明力進行了提高，這就滿足了電子證據最本質最核心的要求。私權保護原則，是尊重人權的表現，是我國法治建設的一大進步，不斷在立法中滲透對人權的保護不僅體現了立法的科學性，同時也更有利于司法領域對的電子證據的收集和審查。

(一)確定原件擬制規定

從技術角度講，早在《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》中，就已經對原件擬制進行了規定，明確指出對提取的電子證據必須均要進行封存，同時制作相應的鏡像文件作為備份，通過對檢查鏡像文件來確定電子證據，用鏡像文件可以確保能將整個數據載體進行復制，避免出現因技術意外而影響電子證據的使用。而從法律上講，鏡像文件在技術和內容上是對原件無差別的復制，且其提取過程合法合理，完全可以具備與其原件享有同等的地位。

(二)明確規定電子證據取證主體的范圍

筆者認為可以從兩個方面進行考量：1.電子信息技術的考察。2.法律知識考察，特別是刑法與刑事訴訟法的專業知識的考察。同時，建立職業資格的認證體制，將電子信息技術與法律形成交叉學科，從根源上輸送電子證據司法運用的核心人才。

(三)取證對象的隱私保護

限制偵查機關的取證對象，即“證據取得之禁止”，根據非法證據排除規則的基本理論，在進行電子證據取證的過程中，涉及他人的隱私應當予以保護，但他人的犯罪事實是通過非法的手段取得的，也不應當作為正當的電子證據加以適用。

四、電子證據規則的未來

隨著大數據時代的到來，電子證據的發展也應與時俱進，甚至走在電子信息技術的前端。我國對電子證據規則是從新的刑事訴訟法的條文中才得以確立下來的，相對于發達國家來講發展是十分緩慢的，在世界各發達國家已經出現了利用網絡進行戰爭的年代里，電子證據的發展必須有待于從理論、實踐、技術層面進行全面的提升。中國有一個紅客聯盟組織，又叫H.U.C，成立于2000年底，其成員曾達8萬人，成為世界排名第5黑客組織，該組織主要是對國外黑客的攻擊進行反擊，至今為外界所知的大型反擊戰有6次：第一次，1998年5月反擊印尼網絡。第二次，1999年5月反擊美國網絡。第三次，1999年8月反擊臺灣網絡。第四次，2000年1-2月反擊日本網絡。第五次，2001年反擊日本網絡。第六次，2001年4月-5月反擊美國網絡。筆者認為，這些黑客的存在是我國電子信息技術發展的必要保證。伴隨著電子商務熱潮的不斷發展與動蕩不安的世界政局因素，使得那些詐取金錢和政治暴亂、軍事摧毀為目的的犯罪發生頻率大幅提升，犯罪主體由原來的個人犯罪逐漸呈現出集團化、組織化和國家化，犯罪的危害性愈發提升，給社會的健康發展帶來了巨大風險。對此類犯罪案件的發現和偵破，就非常需要刑事偵查技術部門有計劃的配備專門設備，不斷提高偵查技術人員的計算機操作及應用水平。在這方面發展速度最快的當屬美國，美國成立了自己的網絡軍隊，預算就有350億美元，它控制了很多關鍵的技術和資源。當今世界，共有13根掌管全球根服務器，其中主根服務器1臺在美國，而剩下的里面有9臺也在美國，剩下的3臺均在美國的盟友手中，也間接受到了美國的控制。包括我們的硬件設備、軟件，還有它進行的一些后門的加密系統等等，還有光纜、海底光纜，都是受到控制的。由于網絡這一虛擬匿名空間給犯罪追捕所帶來的障礙，且網絡的大規模普及大大降低了罪犯網絡犯罪的時間與成本，同時網絡犯罪記錄在罪犯犯案后輕易消除，這就大大增加了計算機犯罪偵查的難度，使得如何準確快捷的獲取電子證據，將網絡罪犯繩之以法就成為了目前直至未來犯罪偵查的主要難點所在。

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D

A

張文秋(1991-)，女，漢族，內蒙古烏海人，內蒙古大學法學院，碩士研究生在讀，研究方向：刑事訴訟法。