公司對外擔保的合同效力判斷規則——以法律行為為中心

楊　黎

浙江新湖律師事務所，浙江　杭州　310012

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公司對外擔保的合同效力判斷規則
——以法律行為為中心

楊黎

浙江新湖律師事務所，浙江杭州310012

摘要：目前，對于公司對外擔保的合同效力，無論從《公司法》第十六條的規范性質、授權代表的代表權限或者公司的內部外部關系之別來判斷都不免限于單一性、碎片化。因此，本文以民法法律行為理論為基石，對公司法的這一商法規則提出了新的解釋路徑。即從民事行為能力、意思表示、行為內容合法和不違反公共利益等法律行為的三個生效要件判斷公司對外擔保的合同效力。結合公司有別于自然人的特殊性，本文從公司凈資產、公司決議和對外合同的簽訂、交易相對人的形式審查義務等確定公司對外擔保的合同效力判斷規則。

關鍵詞：公司；法律行為；對外擔保；合同效力

一、學術觀點分歧及簡評

當前，對于違反《公司法》第十六條的規定未經公司決議或內部決策機制而作出的對外擔保的效力判斷，主要遵循三種解釋路徑展開。這三種解釋路徑互相交織，其中對關聯擔保的合同效力相對統一地認為系無效擔保，而對一般擔保的合同效力因解釋路徑的不同，觀點分歧較多。

第一種解釋是基于對《公司法》第十六條第一款的規范性質判斷，屬于效力性強制性規范，或者屬于管理性強制性規范。主張《公司法》第十六條第一款的性質為效力性強制性規范的學者認為，未經公司內部決策機制而作出的對外擔保直接違反了《公司法》第十六條第一款，構成《合同法》第五十二條、《合同法解釋(二)》第二十四條規定的無效情形之一，系無效擔保。也有觀點認為，《公司法》第十六條第一款只是對公司內部行為的約束和行為限制規范，系管理性強制性規范。在《公司法》沒有明確規定違反其十六條的對外擔保為無效的情形下，對公司對外擔保的效力應予確認。在司法實務界多傾向于將該條款認定為管理性強制性規范。第二種解釋路徑主要圍繞法定代表人或授權代表人在擔保事項上的代表權限展開。我國《公司法》下公司治理實行“股東會中心主義”，股東(大)會是公司的最高權力機關。除非法律、公司章程、股東(大)會另有授權，董事會、法定代表人的權力局限于公司的正常經營范圍內。因此，有觀點認為，未經公司決議或內部決策程序而作出的對外擔保無效。也有學者認為，該種情形下應認定為未獲得公司權力機構對擔保的授權，擔保合同未生效，由公司承擔締約過失責任。交易相對人不能證明其盡到充分注意義務的，應承擔相應的過錯責任。第三種解釋從公司內部關系和外部關系區分的角度，確認公司擔保的效力。該種解釋路徑的觀點傾向于認為公司的內部意思形成過程，與公司對外擔保等外部行為沒有聯系，兩者彼此獨立。因此，法定代表人或其他代表作出的對外擔保系完整的表示行為，不宜籠統地認定為無效。

筆者認為，上述三種解釋路徑分別從某個單一的角度來判斷違反《公司法》第十六條而作出的一般擔保的效力，沒有遵循體系的解釋方法，呈現“碎片化”的現象，遺漏了現實當中存在較多的“超額擔保”等問題。因此，有必要從法律行為的視野來認定公司對外擔保的效力。

二、法律行為視野下的公司對外擔保

法律行為，就是指民事主體實施的以意思表示為核心的，能夠產生當事人預期的法律效果的行為。已經成立的法律行為，必須具備一定的生效要件，才能產生法律拘束力。根據我國《民法通則》第五十五條對法律行為一般生效要件的規定，“民事法律行為應當具備下列條件：(一)行為人具有相應的民事行為能力；(二)意思表示真實；(三)不違反法律或者社會公共利益”。學說中往往將此規定概括為有行為能力原則，意思表示真實自愿原則，行為內容合法和不違反公共利益原則。

我國《合同法》第九條第一款規定“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。”公司作為營利性社團法人，提供公司擔保，本質上是一種經營行為。《公司法》第十六條肯定了公司提供擔保的民事權利能力。但是，公司的民事權利能力和民事行為能力存在邊界。《公司法》第十六條第一款分號后半句規定：“公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。”這就是說，公司對外擔保的權利能力和行為能力受到其設立人的意志的約束。同時，公司提供對外擔保，還需具備一項條件，即有代償能力。我國《擔保法》第七條規定：“具有代為清償債務能力的法人，其他組織或者公民可以作為保證人。”自然人、法人或組織如無代償能力，則其成為保證人的主體資格不適格。二零一零年三月八日公布施行的《融資性擔保公司管理暫行辦法》以凈資產限定融資性擔保公司的對外擔保能力。其第二十七條規定：“融資性擔保公司對單個被擔保人提供的融資性擔保責任余額不得超過凈資產的10%，對單個被擔保人及其關聯方提供的融資性擔保責任余額不得超過凈資產的15%，對單個被擔保人債券發行提供的擔保責任余額不得超過凈資產的30%。第二十八條規定：”融資性擔保公司的融資性擔保責任余額不得超過其凈資產的10倍。”然而，對擔保并非主業的其他公司，其對外擔保能力的法律規制暫付闕如。“舉重以明輕”。筆者認為有必要參考公司的凈資產從立法層面對公司的對外擔保能力進行規制，同時亦有利于對現實中的“超額擔保”進行效力判定。

和自然人不同，公司的意思表示作出需要遵循法定程序和條件。在意思表示不真實的情況下，如何確定行為人所作出的不真實的意思表示的效力，各國立法和學說對此有以下三種不同的觀點。一是意思主義。這種觀點認為，應以行為人的內在意思為準。二是表示主義。這種觀點認為，應以行為人外部表示為準。三是折中主義。這種觀點認為，在意思表示不真實的情況下，應根據具體情況，既要考慮行為人的內心意思，也要考慮其外部表示，兼顧表意人和相對人的利益。單一地從內在意思或者外部表示確定行為人的意思表示有失偏頗。主流觀點認為，應當采折中主義確認行為人的真實意思表示，本文從之。公司為他人提供擔保所形成之股東會決議或者董事會決議，屬于公司“內心意思”的形成，而對外擔保合同的簽訂屬公司的對外意思表示。即意思形成是一個內部行為，而意思表示是一個對外行為。因此，不能因為公司決議或者內部決策程序系內部行為而人為割裂公司意思表示的完整性，有必要結合公司決議和對外擔保合同的簽訂從整體上確認公司的意思表示。正如有學者指出，在“法定代表人”對外代表權上，應弱化其對法人意思表示的壟斷，承認法人意思形成機構對法定代表人的約束，法人意思形成機構的意思具有決定和否決法定代表人個人意思的效力。

法律行為不僅應符合法律規定，而且在內容上不得違反社會公共利益。在我國民法理論中，對內容合法原則的研究往往限于對違反內容的分析。區分一般擔保和關聯擔保，《公司法》對兩者內容的合法性要求作了區別對待。循前述規范性質判斷的解釋路徑，《公司法》第十六條第一款是對公司為非股東和非實際控制人提供擔保的規定，立法原意是保證交易安全，約束董事和高級管理人員，性質為管理性強制性規范，不影響對外擔保的合同效力，擔保合同有效。而第二款系關于公司為股東或者實際控制人提供的擔保即關聯擔保，屬于效力性強制性規定。違反該款規定所作出的關聯擔保系無效擔保。公序良俗維系著民法的基本價值和目的，因此，公司對外擔保行為不得違反社會公共利益系應有之意。

三、公司對外擔保的合同效力判斷

法律行為生效要件的核心系意思表示行為。由此，交易相對人有必要探究公司的真實意思表示。相對人在接受擔保時的審查義務，不是基于公司章程的效力要求，而是基于法律規定的注意義務。同時，公司對外擔保行為中，交易相對人作為擔保合同的當事人相對于潛在的利害沖突方即公司之股東、無擔保債權人、員工而言更容易通過采取一定的審查措施來避免法律風險。

《合同法》第五十條規定：“法人或其他組織的法定代表人，負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”相對人是否是“知道或者應當知道”構成區分惡意相對人或者善意相對人的分界點。“知道或者應當知道”的衡量標準，學說中有形式審查和實質審查之分。主流觀點主張交易相對人需進行形式審查。然而，形式審查并非止于確認公司法定代表人、負責人簽字、公司公章的真實性即公司的對外行為。公司對外擔保時，相對人不僅要關注公司的意思表示和代表權、代理權，更重要的是關注其意思形成過程。因此，交易相對人還需要核查公司提供的與擔保相關決議、章程和財務資料。交易相對人經過必要而合理的形式審查，沒有發現決議虛假或其他有違法律法規之處，相對人即可視公司的意思表示真實。其他諸如程序瑕疵而致嗣后決議是否將被撤銷在所不問。交易相對人知道或者應當知道公司的對外擔保系超越權限的越權擔保行為，即交易相對人為惡意時，絕對無效論認為，依據《合同法》第五十條反面解釋，即根據我國的合同法理，超越權限訂立的合同，如果合同相對人知道或者應當知道對方超越權限，則該合同應歸于無效。效力待定論認為，交易相對人為惡意時形成的公司對外擔保，其法律后果類推適用《合同法》第四十八條無權代理時合同的效力待定。這一解釋不僅能為公司提供一種追認合同的選擇權，在公司不予追認的情況下也能實現對惡意之人不予保護的規范效果。在公司未予追認情形下，《合同法》第四十八條規定：“由行為人承擔責任”。具體到擔保領域，在保證的情形下，由于其責任內容為代償責任，可以由行為人承擔保證責任。

“超額擔保”的實質系對公司民事行為能力的越界。過高的對外擔保往往不能起到應有的擔保之意，擔保人不具有代償能力，逾期債權無法通過擔保得到清償。同時，超額擔保集聚了大量的風險，一旦被擔保債權出現逾期或者難以清償，勢必將嚴重影響提供擔保一方公司的正常運轉，引發“多米諾骨牌效應”波及整個上下游公司企業。因此，在判斷公司的對外擔保效力時，有必要結合公司的凈資產等因素。雖然立法層面對一般公司的對外擔保缺乏具體的量化指標，筆者認為，《融資性擔保公司管理暫行辦法》第二十七

條、第二十八條可以作為交易相對人在核查公司的財務資料時作為判斷公司對外擔保能力的參考，超出公司對外擔保能力的擔保行為無效。

四、結語

公司對外擔保的本質是法律行為，受到法律行為三個生效要件的規制。公司具備代償能力是公司對外擔保的民事行為能力邊界。同時，公司具有真實的意思表示，不僅應當履行簽訂擔保合同等外部表示行為，同時亦需經過公司決議等內部決策。《公司法》第十六條第一款、第二款區分一般擔保和關聯擔保，分別定義了公司對外擔保的內容合法性。

交易相對人基于法律規定的注意義務需對公司擔保行為的三個生效要件進行形式審查，包括與擔保相關決議、章程、和以凈資產為核心的財務資料等。交易相對人是否知道或者應當知道公司對外擔保系越權擔保行為是人民法院區分善意或者惡意相對人的分界點。惡意相對人簽訂的公司對外擔保類推適用合同的效力待定。公司有權予以追認或者不予追認。

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中圖分類號：D922.291.91

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)22-0166-03

作者簡介：楊黎(1978-)，女，漢族，江西安義人，碩士，浙江新湖律師事務所，三級律師。